Sentencia Social Nº 236/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 81/2015 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000236/2015

En Santander, a 20 de marzo de 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Iltmas. Sras. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por HUMAN SPORT S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Encarna siendo demandados por HUMAN SPORT S.L. y FOGASA sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de octubre de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante, D/Dña. Encarna , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, HUMAN SPORT S.L. ,con antigüedad desde el 24 de septiembre de 2.012, con la categoría profesional de monitora de actividades deportivas, jornada de 20 horas semanales, y percibiendo un salario de 1.087'84 euros brutos diarios.

La trabajadora no fue dada de alta en la seguridad social hasta el día ocho de mayo de 2014, - folio 86 de las actuaciones-, y fue dada de baja en fecha 12 de mayo de 2014, - folio 88 de las actuaciones-.

La actora en reiteradas ocasiones había solicitada la regularización de su contrato, - indiscutido-.

2º.- En fecha 29 de abril de 2.014 el Inspector de Trabajo se presentó en las instalaciones de la empresa, y el día 30 de abril de 2014 citó a la empresa para el día ocho de mayo de 2014, requiriendo documentación relativa a la trabajadora demandante, - folio 84-.

3º.- El día uno de mayo de 2.014 la actora recibió una llamada de un representante legal de la empresa, - Sr. Aquilino -, diciéndole que de momento no se incorporara a su trabajo, - indiscutido-.

El día dos de mayo de 2.014 el representante legal de la empresa Sr. Ismael le dijo a la actora que de momento no viniera a dar clases, - reconocido en el interrogatorio.

4º.- El Sr. Ismael , representante legal de la empresa, ha realizado en diversas ocasiones comentarios despectivos hacia la demandante, tales como: tiene mala cara, necesita un 'buen viaje', está amargada por su separación, y no está bien de la cabeza. Estos comentarios se los hizo a otros trabajadores de la empresa, tales como Rafael y Claudia .

5º.- Desde el día 12 de mayo de 2014 la actora está trabajando para UZTAIAK KUDEAKETA S.L, -folio 97-.

6º.- Se celebró el acto de conciliación intentada sin avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por Dª. Encarna contra HUMAN SPORT S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO el despido causado a la actora el día 1 de mayo de 2.014 como NULO ,y EXTINGUIDA la relación laboral, CONDENANDO a la empresa demandada a que abone a la demandante 1.894'58 euros en concepto de indemnización por despido, 18.000 euros por daño moral, así como los salarios devengados desde el despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 36'26 euros diarios.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda planteada declarando nulo su despido verbal de la actora, con efectos desde el día 1-5-2014, en aplicación de doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencial que cita. Por aportar un indicio de vulneración de derechos fundamentales, consistente en el principio de indemnidad; pues, es una represalia por la solicitud de su alta y visita girada por la ITSS, al producirse al día siguiente de la misma. Y, la demandada no acredita que su decisión no traiga causa en esta visita de la autoridad laboral, ni que las causas del despido sean otras. Con las consecuencias inherentes a tal declaración.

E, igualmente, estima que ha padecido acoso laboral, según doctrina suplicacional que expone, pues el representante de la empresa ha realizado en diversas ocasiones comentarios despectivos e injuriosos hacia la demandante, que detalla por testifical, frente a otros empleados, que declaran en el juicio oral. Conducta que califica de grave y reiterada, que se realizan por el empresario a otros trabajadores, pretendiendo destruir la reputación de la actora y lograr su aislamiento. Que excede de un simple desencuentro habitual en el ámbito de las relaciones laborales, pues, las críticas, rumores o ataques a vida privada, con gravedad y reiteración vulneran, también el art. 10 de la CE , o su dignidad. Por lo que accede a la declaración de extinción de la relación laboral, con abono de indemnización y salarios de tramitación, en atención a antigüedad y salario acreditados; y, por el ataque a dignidad y daño moral, por el dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud, que afectan a la persona que lo padece. Pero, dado que la relación laboral no ha sido larga, ni se ha prolongado de forma alarmante la situación de acoso, estima parcialmente su pretensión y lo calcula en 18.000 €. En especial, al no constar situación de IT o depresión y ansiedad, para un mayor resarcimiento.

Recurre esta decisión en suplicación la representación letrada de la empresa demandada, con amparo en el artículo 193.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la nulidad de la sentencia, para que se reponga al momento de infracción de normas o garantías del procedimiento que le producen -pretendidamente-, indefensión. Impugnado, por incongruente, esta resolución, al modificar o alterar los términos de debate, introduciendo una nueva causa de pedir en la pretensión ejercitada de contrario, no alegada ni articulada, por ella, en demanda, ni juicio oral. Con alegación de vulneración de los derechos a tutela judicial efectiva e indefensión del art. 24 de la Constitución Española . Estimando que la recurrida, también infringe lo dispuesto en los artículos 218 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues, las sentencias deben ser congruentes con la demanda, ya que, en concreto, respecto del despido declarado nulo en la instancia, en la demanda no se dice que se haya despido por reclamaciones laborales a la empresa o por la actuación del ITSS como represalia, y tampoco en el juicio oral, invocando su grabación al efecto. Ni, en alegaciones previas o fase probatoria, ni en conclusión, se hace alusión a la misma, pues, solo lo funda en situación de acoso o mobbing. Cuestión que se introduce la recurrida, ex novo; y, sobre la que no ha podido articular defensa, cuando luego le imputa en la fundamentación jurídica que, en virtud del art. 96.2 de la LJS, no ha probado que no se haya producido tal ataque.

Siendo lo cierto (en la versión de la parte recurrente de lo sucedido) que, tras la visita del ITSS el 8-5-2014, procede a dar de alta a la actora, con efectos al 1-6-2013 (f. 86), lo que evidencia la intención de la empresa de mantener el alta a la actora. Y, solo cuando se constata el 12-5-2014, que es alta y está trabajando para otro gimnasio (hecho probado cuarto de la recurrida), ese mismo día el 12-5-2014 (f. 87), se produce su baja.

La incongruencia de las sentencias es, según el art. 218 de la LEC invocado en el recurso, y reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, STS Sala 4ª, de 30-10-2013, rec. 47/2013 , FD 3º), una falta de correspondencia entre lo decidido en la sentencia y lo pedido o resistido por las partes. De forma que no puede otorgarse más de lo pedido por el demandante, ni menos de lo resistido por el demandado; o, algo distinto de lo que se solicitó.

En ninguno de estos defectos incurre la sentencia recurrida, pues lo que se pidió fue la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentes o subsidiariamente que se declarase la improcedencia del mismo. Que funda, en el extenso relato de lo sucedido desde su contratación, que detalla en los ordinales primero a cuarto (especialmente, éste último), de la demanda. A los que es, en su pretensión, reactivo el despido comunicado.

Pudiendo ser apreciadas todas o parte de las causas que fundan dicha nulidad, sin por ello atentar contra la congruencia, pues se estaría ante estimación de parte del relato propuesto por la actora, pero suficiente a la declaración atacada. Como aquí sucede.

El art. 218 de la LEC , invocado en el recurso y concordantes establece que: 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito'. Dicho precepto en relación con el art. 24.1 de la CE ha sido objeto de una interpretación, ya consolidada ( STS Sala 4ª, de 24-10-2014, rec. 33/2014 , y las en ella citadas), tanto por parte del Tribunal Constitucional como por la jurisprudencia social, estableciendo que para la estimación de la congruencia extra petita, con relevancia a la declaración de nulidad solicitada, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se acusa debe incidir en el derecho fundamental de defensa, en los siguientes términos: 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción. Siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes'.

Constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa.

La incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva. Habiendo establecido la doctrina jurisprudencial, en cuanto ahora específicamente nos interesa, que para que la incongruencia (en concreto, la llamada extra petita) 'tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido'.

La referida doctrina jurisprudencial, concluye, declarando que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del art. 359 de la supletoria LEC , según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos, bastando que el fallo se adecúe sustancialmente a lo solicitado. Y, que existe incongruencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes'.

Que las sentencias sean congruentes es una exigencia derivada del principio dispositivo del proceso, que atribuye a las partes, a la actora con su acción, y a la demandada con su resistencia, la fijación del objeto del proceso, que no puede ser variado por el juzgador, ya que no constituye una cuestión de orden público procesal.

Pues bien, la nulidad solicitada es solo una petición de tutela en abstracto, desconectada de la causa en que se fundamenta, esto es, la causa de pedir o fundamento de la pretensión, que como señala la mejor doctrina jurisprudencial expuesta, se integra por dos elementos: uno meramente fáctico y otro jurídico. De manera que se tendrá acción -derecho a una determinada tutela jurisdiccional- a causa de uno o varios hechos o acontecimientos históricos, que sean subsumibles en el supuesto de hecho de una o varias normas.

En el litigio, ahora examinado, la parte actora alega como fundamento de la nulidad del despido que solicita, en su demanda en la que se ratifica en el acto del juicio oral, y de la que ha sido notificada en forma la empresa demandada, en el ordinal tercero, expresamente, en atención a que, el día 29 de abril de 2014, se gira visita por la inspección de trabajo en el centro, irrumpiendo en la clase que impartía la actora, el responsable de la demandada Sr. Aquilino , con la pretensión que explicita sobre su manifestación para que le diga al Inspector que era su primer día de trabajo y que si no lo hacía 'se me caería el pelo'....

Igualmente, en el ordinal cuarto de la demanda, ciertamente rubricado al comienzo, como todo un iter secuencial en que funda su pretensión de 'acoso moral en el trabajo', en el extenso relato que propone la parte actora, como hechos que fundan su pretensión (f. 4 de las actuaciones), que en septiembre de 2013, tras innumerables encuentros con la dirección del centro, 'solicitanto la regularización de su contrato', que es denegada con múltiples excusas bajo la presión de echarla al instante, así como, que si viene la inspección 'se me puede caer el pelo'....

Para finalizar, en el ordinal sexto, instando el pago de una indemnización por violación de derechos fundamentales de 30.000 €, a tenor de los daños sufridos, por las actuaciones de acoso moral, y en el séptimo, que su despido es nulo o improcedente y sus consecuencias legales.

Por lo tanto, de lo actuado, se deduce que precisando el art. 80.1.c) de la LJS, que la demanda debe contener básicamente, los hechos que funda la pretensión, en concreto el art. 179.3 del mismo Texto, que la demanda de tutela de derechos fundamentales, expresará con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringido, y la cuantía de la indemnización pretendida, con adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios. Salvo en los daños morales, cuando resulte difícil su estimación detallada, debiendo establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la misma.

En este litigio, se considera que la recurrida no incurre en tal incongruencia, por exceso. Pues, tanto en la demanda como en la tramitación del juicio oral y su práctica de prueba, la parte actora, en el marco de una detallada descripción de lo que estima sucedido desde el comienzo de su prestación de servicios, sin alta en seguridad social, en todo caso, anuncia que una de las bases o causas de su demanda de despido nulo y vulneración de derechos fundamentales, en injurias, insultos, ataques a su vida personal, familiar, su físico..., en presencia de otros empleados, intentando minar su integridad física y moral y buscando su aislamiento. Es, también, que ante sus múltiples y reiteradas manifestaciones a la representación de la empresa, de regularización de su contrato y adecuación a sus derechos laborales básicos, que igualmente se intentó que no acudiese a la inspección de trabajo con el detalle que explicita (se le echaría inmediatamente...). Así como que, una vez materializa tal visita del ITSS, el despido es inminente (la visita lo fue y en las circunstancias de ataque a la empleada que describe y a las que se ha hecho referencia, que dijera que era el primer día...), y la inminencia de su cese el día 2-5-2014.

Instando, en el suplico, con carácter general el despido nulo, con carácter principal y la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, entre los que la sala entiende que expresamente figura, el de indemnidad, por hechos que alude expresamente en su demanda, sobre los que se practica prueba (la fecha de la visita, su objeto, despido inminente). Frente a lo que la empresa ha podido defenderse, pues, de hecho desde el inicio ha pretendido la total desvinculación a la misma, con argumentos y pruebas (también alude a las mismas en el recurso), como que el alta de la actora, sus efectos, y su baja, correlativa a pretendida alta en otro gimnasio, comunicada a la seguridad social fueron debidos a 'baja voluntaria'.

Alegaciones, que no han tenido éxito, cuando la recurrida alude a la falta de prueba de que su baja, responda a otro motivo que dicha inspección, en lugar de la baja voluntaria que opone o intención de suspensión de contrato. Lo que significa que se ha debatido y no ha tenido éxito la oposición de la empresa, a que el despido no fuese reactivo a esta visita inspectora como literalmente pretende la actora, en su demanda en que se ratifica en el juicio oral. Lo que no es equivalente a indefensión de la demandada, sino dicha desestimación de su oposición a lo pretendido por la actora, en análisis de la prueba vertida en defensa de sus alegaciones, en el juicio oral.

En consecuencia, no se estima la pretensión de nulidad de actuaciones, solicitada, por entender que lo actuado, no vulnera el derecho a defensa de la demandada, ni es incongruente con lo pedido por la actora.

Cuando la recurrida se ciñe a la pretensión de nulidad del despido y por los mismos hechos que fundan la demanda y sobre los que se ha debatido en el juicio oral, por lo que ninguna infracción sobre la causa de pedir, se aprecia. Resolviendo sobre lo solicitado el despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, entre otros, ser reactivo a la visita de inspección por solicitud de la actora de regularización de su contrato de trabajo y, además, o enmarcado dentro del acoso laboral. Causas que son estimadas, ambas, como fundamento de la pretensión de la demandante.

Pues, en concreto, en el apartado 1 del art. 218 de la Lec ., según el cual: 'el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'. Por tanto, la libertad del tribunal en la aplicación del Derecho en la forma que estime más acertada ('iura novit curia') que tiene su límite en el respeto al objeto procesal fijado por las partes, y concretamente en este caso a la causa de pedir, esto es, a la alegación de los hechos que son presupuesto de la aplicación de la norma jurídica, verdadero fundamento de la pretensión -en este caso la nulidad-, que no se confunde con la fundamentación propiamente dicha (los diversos preceptos legales y principios jurídicos y su interpretación según la jurisprudencia), que es donde la regla 'iura novit curia' adquiere toda su virtualidad. Y es que se pide la nulidad del despido vulneración de derechos fundamentales, que es uno de los citados al tutela judicial efectiva e indemnidad fundada en el art. 24 de la CE , que se basa, en la citada represalia por la pretensión de la trabajadora de regularización de su contrato de trabajo al que es reactivo el empresario, entre otros hechos que cita en su demanda, en el propio despido impugnado y que solicita nulo, por ello.

Moviéndose la recurrida en los términos de la contienda procesal, sin sorprender a una u otra parte con aquello que no han podido debatir. Cuando funda la nulidad del despido en la indemnidad; aunque, también, sería suficiente el resto del acoso laboral que detalla y funda la extinción indemnizada y la indemnización de daños que igualmente, declara. Hechos que igualmente concurren en el fundamento del despido atacado, en el que están incursos otros derechos fundamentales de la trabajadora conculcados por la empresa (art. 177.1 de la LJS), que invoca desde su demanda.

Por lo que no se accede a la nulidad solicitada.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita, de forma subsidiaria, la revisión del relato de la recurrida, en dos de sus ordinales.

1.- En primer lugar, insta, la modificación del ordinal fáctico primero, con apoyo documental en el Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones deportivas y Gimnasios (folios 161 a 181 de la actuaciones), y acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (f. 89 a 94), pues, en atención a los mismos, pretende que la jornada de trabajo de la actora, tenía una duración de 20 horas semanales, que son el 50% de las 40 horas de una jornada completa; y, que al grupo 4 nivel I, le corresponde un salario, como monitor de actividades físico-deportivas, de 459,66 € mensuales brutos o 15,32 € diarios, con prorrata de pagas. Impugnando el declarado probado de 36,26 €. Que supone, teniendo en cuenta la antigüedad de la actora, desde el día 24-9-2012, la indemnización resultante de 1.053,25 €, en lugar de la expresada en la recurrida.

Ahora bien, puesto que la recurrida, expresamente, en el relato atacado, valora declaraciones de partes en el juicio oral, sobre la falta de contradicción por la empresa sobre el salario que venía percibiendo la empleada, el pretendido por la actora y declarado probado (fundamento de derecho quinto de la recurrida); así como, consta en las actuaciones documental aportada por la trabajadora (doc. 1), del precio por hora de trabajo de 17 €, y los importes recibidos en las últimas cuatro semanas, de 1.246 €. Superior al declarado probado. La documental que cita la recurrente, consistente en el pago del salario convencional, acreditado otro superior que venía percibiendo ( art. 26.5 del ET ), y en especial que se trata de una cuestión nueva la impugnación del salario propuesto por la trabajadora, impide estimar su pretensión revisora ( STS Sala 4ª, de 22-9-2014, rec. 305/2013 , FD 2º). Además, de no fundarse en documental hábil.

2.- Siguiendo con la revisión del relato que propone, e igual apoyo procesal, insta la modificación del ordinal fáctico cuarto, pretendiendo la adición al mismo, con apoyo en documentos nº 1 (f. 55 al 65), consistente en acta de presencia notarial de D. Ismael , en la que se recoge la conversación de Whatsapps, entre el mismo y la trabajadora actora, doc. 2 (f. 66 a 70), acta de presencia notarial de conversaciones del mismo medio entre D. ª Belen y la actora, y doc. 3 (f. 71 a 76), informe pericial emitido por ingeniero de telecomunicaciones sobre las referidas conversaciones en que se concluye criterios de licitud e integridad en el ámbito de las comunicaciones móviles, al no existir manipulación o discrepancias en la cadena de custodia entre el mensajero o remitente. Admitidas de contrario, en interrogatorio de parte actora, que la recurrida omite y que evidencia, para la recurrente, que la relación personal entre empresario y actora, era correcta sin acoso. Conversaciones espontaneas, en las que se preocupaba por la salud de la actora, indicándole que se tomara el reposo necesario, invocando el art. 369 de la LEC y al validez de la prueba de documentos privados, citados. Dando credibilidad la recurrida a la prueba testifical y omitiendo el resultado de esta prueba practicada. Solicita la adición siguiente:

'Que la trabajadora demandante intercambiaba mensajes de whatsapp con el Sr. Ismael , socio de la demandada, en los que consta que el mismo con ocasión de la intervención quirúrgica que le fue practicada a la trabajadora, le desea suerte, le indica que descanse, reflejándose en todo momento en los mensajes la existencia de una relación personal correcta.

Que, así mismo, la trabajadora mantuvo una relación personal de cercanía con D. ª Belen , cónyuge del otro socio de Human Sport S.L.'.

En el proceso laboral el recurso formulado es extraordinario, limitado a la constatación por documental fehaciente o prueba pericial contemplada en el art. 196.3 del mismo Texto legal, de error evidente del Juzgador, sin precisar análisis ni conjeturas. Y, la documental que apoya esta pretensión, consistente en copia de información de mensajes a través de teléfono móvil, no lo es. Pues, consiste en declaraciones de partes o testigos, que ni faltos de impugnación por la actora, acreditan error del magistrado en valoración conjunta de lo actuado. En concreto, de prueba testifical, alude a manifestaciones del representante de la empresa en presencia de otros empleados, que declara probado, lo impide. Relato que no tiene acceso a suplicación. Y, además, ni la literalidad de los mensajes que pretende (que no obstan a las citadas manifestaciones atentatorias a la dignidad de la empleada también probados), permite concluir directamente como preceptúan los preceptos citados, lo que constituye, ya, una valoración especulativa de parte, inatendible, sobre la relación correcta entre los litigantes. Que se contradice con el resto del relato subsistente de la recurrida, cuando también profiere ataques a la empleada ante otros empleados, que posteriormente se analizan en los motivos de denuncia de infracción de normas propuesta.

Por lo que, tampoco, es atendible esta propuesta. Dado el íntegro contenido fáctico de la recurrida, que incluso, admitiendo la concurrencia de otras conversaciones correctas, no dejan sin efecto las expresiones declaradas probadas que fundan la recurrida a las que a continuación en el motivo de denuncia de infracción de normas, se hará referencia.

Por lo que la revisión propuesta no es admitida, al no fundarse en documental hábil, ni ser relevante al recurso.

TERCERO.- En atención a lo preceptuado en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente propone la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , negando la situación de acoso laboral o moral, pues, los meros comentarios desafortunados descritos del Sr. Ismael , consideran que no conllevan, por sí, ser conceptuados como tal acoso. En especial, con la caracterización del trabajo de la actora que lo era por horas, y si empresario no la requiriese, no la hubiese llamado, no valorando la recurrida las referidas conversaciones por teléfono, descritas, sin que en ningún caso tuviera la intención de destruir la comunicación de la actora con otros empleados, aislarla, menospreciarla o que abandonase su puesto de trabajo. Siendo, meras valoraciones subjetivas en la recurrida, sobre su preocupación por la intervención sufrida, como despectiva, que no comparte, que en todo momento mantuvo a la atora como monitora, en el gimnasio de su propiedad, hasta el punto de que cuando se produce la actuación inspectora, el 29-4-2014, tras comparecer en las oficinas de la inspección en Santander, el día 8-5-2014 (f. 86), se le da de alta con efectos desde el 1-6-2013, y solo posteriormente el 12-5-2014, cuando la actora ya está prestando servicios en otro gimnasio (f. 88, y hecho probado quinto de la recurrida), procede a darle de baja con efectos al día 1 anterior, por entender que no quería seguir prestando servicios. Sin que todo ello tenga la gravedad o intencionalidad precisas, en el acoso concluido. No pretendiendo aislarla, al contrario considerando que prueba su adecuada intención de que llevase sus hijos al gimnasio, para su cuidado. Niega que fuera difícil buscar trabajo por la actora, ante el acoso, pues rápidamente lo encuentra en otro gimnasio; no debiendo confundirse el acoso, con meros desacuerdos.

En cuanto a la falta de contrato, opone que su causa, fue que la trabajadora pretendía jornada completa, cuando realizaba 20 horas semanales, y otros desacuerdos laborales. Por lo que el despido no se funda en la causa novedosa de la visita inspectora, sino realmente, en que es ella la que opta por baja voluntaria; manipulando a clientes del gimnasio en su favor y en contra de la empresa.

Niega, en definitiva, trato vejatorio alguno a la actora, maniobras insidiosas con la finalidad de perjudicar la dignidad y derechos de la empleada, ni mucho menos, despido o rescisión alguna, de la relación laboral contractual entre los litigantes, de la que fue baja la actora.

Pero, la totalidad del recurso parte de un relato bien distinto al que funda la recurrida. En primer lugar, de una cuestión que califica de novedosa en la recurrida y no debatida entre los litigantes, sobre que su despido sea reactivo (entre otros motivos que detalla), a la visita inspectora. Reiterar como antes se ha expuesto, que ello no es así, pues, de lo actuado, especialmente del contenido íntegro de la demanda que da origen al litigio, así como lo debatido y probado en el juicio oral, de lo que -a su vez- ha podido alegar y probar cuanto estimó oportuno la demandada. En concreto, respecto de que la pretendida baja voluntaria de la actora, no ha existido, siendo lo probado, en valoración conjunta de lo actuado, incluidas declaración de partes y testigos, que no tienen acceso al extraordinario recurso formulado, es despido verbal (hecho probado tercero). Precisamente, reactivo el 1 de mayo, a la actuación inspectora del día 29 de abril, dos días antes. Siendo citada la empresa el 30, anterior, para el día 8 de mayo, en que se procede al alta de la trabajadora con efectos desde 2013, y la antigüedad reconocida en la litis, superior, de septiembre de 2012. Requiriendo documentación a la empresa, de la que no disponía, pues no había sido dada de alta en seguridad social. Cuando el día 1 de mayo, ya le habían expresado Don. Aquilino a la actora, que: 'de momento no se incorporara a su trabajo'. Y el día siguiente (2-5-2014), el Sr. Ismael , que: 'de momento no viniera a dar clases'.

Decisión que la recurrida valora como unilateral e informal de ruptura del vínculo laboral por la empresa, calificado como despido verbal, nulo, por vulneración de derechos fundamentales.

Considerando indicio del despido nulo, tanto la prueba de sus reclamaciones laborales que anuncia en la demanda (en su ordinal cuarto) y la visita girada por la ITSS (que también refiere en el tercero); no acreditando la demandada en dicho relato, que su despido no traiga causa en la vulneración del derecho a la indemnidad.

Es decir, la recurrida desestima la pretensión de valorar la prueba aportada, como acreditativa de baja voluntaria de la actora (que es la causa que pretende justifica su actuación alejada de vulneración de derechos de la actora), en lugar de la ruptura unilateral y sin carta por la empresa en relación, como postula la demandante y considera probado la recurrida del conjunto de lo actuado en el juicio oral, días antes del alta del día 8-5-14 en seguridad social, y su baja definitiva en seguridad social del día 12, siguiente, pero con efectos anteriores.

A lo que el hecho de su alta posterior en otra empresa del mismo sector, no es fehaciente a lo que postula la recurrente, ni su parcial valoración del conjunto es prevalente a la efectuada por el magistrado de instancia.

Igualmente, cuando declara que el Sr. Ismael , representante legal de la empresa, ha realizado en diversas ocasiones comentarios despectivos hacia la demandante frente a otros empleados que testifican, tales como: 'tiene mala cara', 'necesita un buen viaje' y 'no está bien de la cabeza'. Con el ánimo que concluye de todo ello, de destruir su reputación y lograr su aislamiento.

Es también, de nuevo, una interpretación subjetiva de la parte recurrente, que no se trata de algo grave, ni reiterado o atentatorio a la dignidad de la actora, del mismo activo probatorio, que no tiene acceso al recurso.

En cuanto al principio del «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos». De lo que «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g) del ET ).

Tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos (como el de la litis) en que la ilegítima decisión empresarial se materializa 'en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales' o previas a éstas. Cuando tras la actuación inspectora, se extingue verbalmente su contrato; para, posterior y formalmente, se le da de alta y baja inmediata, con efectos anteriores.

Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencial, en torno a la garantía de indemnidad (por todas, SSTS, Sala 4ª, de 19-2-2014, rec. 687/2013 ; y, 21-1-2014, rec. 941/2013 ) se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial o las previas, tendentes al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del ET ).

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, la regla de la distribución de la carga de la prueba, con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria, en el ámbito de las relaciones laborales, en la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo. Pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador.

Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de hoy recogida en los arts. 96 y 181.2 de la LJS.

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido.

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador. La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental.

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Que no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza

Y, frente a la conclusión de la instancia, sobre que el despido verbal notificado a la actora, se debe a lo ya mencionado en la demanda, que es una reacción frente a su anterior demanda de regularización de su contrato de trabajo y la actuación de la ITSS en su consecuencia, la recurrente se limita a señalar que al comunicarse a la demandante que la extinción de su contrato estaba motivada por la finalización de los servicios para los cuales había sido contratadas, por voluntad propia de la trabajadora que ya prestaba servicios en otro gimnasio. Que en modo alguno desvirtúa dicho indicio, en un relato en que su baja verbal es anterior e inmediata a la visita inspectora, a su alta y baja, prácticamente con los mismos efectos, aunque se haga con posterioridad a la visita a la Inspección por el representante de la empresa.

Sin que del relato de la instancia (ni documental fehaciente alguna que no lo es la citada por la recurrente, al efecto), se deduzca en el momento de su despido, neutralización del indicio probatorio aportado por la demandante sobre la existencia de una conducta de represalia de la empresa. Dado que la extinción se produce en los términos descritos inmediata a la materialización de actos previos (actuación inspectora), destinados a regularizar su contrato de trabajo.

Sin que consiga acreditar la demandada, hechos claros y certeros que permitan considerar probado la total desvinculación de estos hechos indiciarios vulneradores de la garantía de indemnidad de la trabajadora. Que es lo concluido por la recurrida.

La conducta de la demandada, por cuanto queda dicho resulta claramente incardinable en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 108.2 de la LJS, que califican como nulo aquel despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas o acoso de la trabajadora.

Siguiendo con la argumentación de la parte recurrente, es cierto que, el conflicto laboral y el acoso laboral, no son realidades correlativas.

Por un lado, no todo conflicto es una manifestación de un acoso y, por otro, la ausencia de un conflicto explicito no elimina la existencia del acoso, de donde cabe concluir que la existencia del acoso laboral no se prueba por la simple existencia de un conflicto. Aunque, desde luego, un conflicto laboral mal resuelto puede actuar como desencadenante de situaciones de acoso.

La proposición de Ley relativa al Derecho a no sufrir acoso moral en el trabajo (BOCG de 23 de noviembre de 2001) define en su exposición de motivos el acoso moral como' el conjunto de comportamientos o actitudes de una o varias personas, normalmente situadas en una relación jurídica asimétrica, dirigidas a causar un profundo malestar psicológico y personal en el trabajador afectado, degradando sus condiciones de trabajo'. Concepto actualmente contemplado expresamente en el citado art. 177.1 de la LJS.

Que ha sido definido por los tribunales partiendo de la elaboración realizada en otros ámbitos científicos y por la doctrina especializada. Alcanzando, así, calificaciones del hostigamiento o acoso moral o psicológico (mobbing), como las siguientes: cuando una o más personas ejercen violencia psicológica extrema, de forma sistemática y prolongada en el tiempo, sobre otra persona en el lugar de trabajo, pudiendo ser en ambos sentidos, del 'poderoso' al 'débil', del 'débil' al 'poderoso', o entre trabajadores del mismo rango jerárquico. Siendo las formas de expresión más comunes, acciones contra la reputación o la dignidad, acciones contra el ejercicio de su trabajo, manipulación de la comunicación o la información, acciones de iniquidad, siendo sus consecuencias negativas daños en la salud física y psíquica: insomnio, ansiedad, estrés, depresión, etc..., provocando que el trabajador acabe marchándose de la empresa. Pudiendo conculcar el derecho a la integridad moral, así como, a la interdicción de tratos inhumanos y degradantes que proscribe el artículo 15 de nuestra Constitución y el artículo 4.2 e) del ET , como derecho en la relación de trabajo, a la consideración debida a su dignidad' ( STSJ Cantabria, Sala Social, de fecha 27-2-2007, rec. 119/2007 ).

Esta Sala, en nuestra sentencia de 2-11-2004 (rec. 876/2004 , EDJ 2004/182434), entendió, a su vez, que 'el acoso moral (mobbing) consiste en una agresión del empresario o de alguno de sus empleados con el consentimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes, o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, lo que puede llegar a deteriorar la salud de éste. La finalidad del acoso es conseguir un auto-abandono del trabajo y producir un daño progresivo y continuo a su dignidad.'

La mayor parte de los pronunciamientos judiciales que han reconocido la existencia de acoso moral, ha ido catalogando una serie de comportamientos vejatorios típicos a los que reconducen la cadena de actos hostiles, tales como:

1) Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima, limitando sus posibilidades de comunicarse, cambiándole de ubicación para separarla de sus compañeros.

2) cambio peyorativo de funciones o no asignación de ocupación efectiva.

3) cambio peyorativo de otras condiciones de trabajo, como el horarios, jornada....

4) retirada del saludo y aislamiento social.

5) criticar y difundir rumores contra su persona,

6) realizar comentarios negativos sobre su situación profesional o personal delante de compañeros de trabajo, clientes etc.

7) control exhaustivo y asfixiante del rendimiento, con imputación de culpabilidad en el defectuoso funcionamiento de la empresa o del departamento.

8) Control de entradas y salidas riguroso o de las visitas efectuadas a los servicios y tiempo empleado en ello.

Pues bien, a partir del relato fáctico de instancia, al que hay que atenerse para resolver el recurso, habrá que concluir que aquí, se aprecia la persecución sistemática y mantenida aunque no muy prolongada por la escasa duración del trabajo, debido al despido de la empleada, con la finalidad concluida en la recurrida de atacar su vida personal, dignidad y aislarla del resto de empleados, que la recurrente denuncia.

Efectivamente de dicho relato (ordinal fáctico cuarto), resulta relevante, tanto el contenido de las expresiones, que no solo cabe calificar de desafortunadas, como pretende la recurrente, sino atentatorias, ya, de derechos fundamentales de la actora, que la protegen frente al acoso en el trabajo. Porque lo declarado probado no ha sido un hecho aislado o puntual, sino en 'diversas ocasiones' o reiterado. Lo que lo aleja de momento de puntual ofuscación del empresario o desafortunado.

Todo ello, en el panorama atentatorio de la pretensión de la trabajadora de regularizar su situación laboral incumbencia de la empresa que la contrata que no procede, en cumplimiento de su obligación legal de darle de alta en seguridad social. Y, ante la pretensión de la trabajadora de que así lo haga, a lo que responde la actuación inspectora, ante la que reacciona con su despido verbal.

Acreditado, además, las expresiones declaradas probadas vertidas contra su personal, cualquiera sea el tamiz al que se les someta, como el comportamiento negativo entre superiores a causa del cual la afectada es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante tiempo reiterado, de modo directo o indirecto, con el objetivo y/o el efecto de su aislamiento y menosprecio. Con la existencia de algo más que unas relaciones laborales tensas entre trabajadora y empresa, con ataques sistemáticos y reiterados en el tiempo contra la trabajadora, tendentes a menoscabar su dignidad.

Sin que se impugnen, en concreto los daños que se estiman indemnizables, acreditados, en la recurrida. Salvo lo relativo al salario reguladora de los efectos del despido, que postula en cuantía inferior a 15,32 €, junto al límite de salarios de tramitación hasta el día 12-5-2014, en que es alta en otra empresa, del sector.

Pero, habiendo sido rechazado el motivo de revisión fáctica de su importe, por los motivos arriba expuestos, debe decaer en cuanto al cálculo de la indemnización. Como igualmente, calificado el despido de nulo, tampoco procede deducción de salarios de tramitación, que además se vinculan en la recurrida a la indemnización del daño moral que todo ello ha supuesto a la demandante (fundamento de derecho quinto de la recurrida). Que solo es extinguida, por estimar, también, la rescisión de la relación por el acoso sufrido, a la fecha de la resolución, cuya notificación extingue los salarios de tramitación devengados al no apreciarse su cuantificación como irracional o ilógico por las circunstancias fácticas en concreto ponderadas ( STS Sala 4ª de fecha 5-2-2013, rec. 89/2012 ), tales como duración del contrato, falta de alta de la actora, reacción inmediata extintiva a la pretensión de su regularización, acoso, duración y contenido....

Al no haber acreditado la demandada, más allá de toda duda razonable, que su decisión de extinguir la relación laboral obedecía a causas suficientes, reales, serias y ajenas a todo propósito atentatorio del derecho fundamental, siendo este el único medio del que disponía para destruir o disipar la poderosa apariencia de lesividad creada por la demandante.

En tales condiciones, los indicios y no meras sospechas, aportados por la demandante de que su cese estuvo en realidad motivado por la decisión de ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva y acoso laboral, deben desplegar toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental y al haberlo apreciado así el Juzgador de instancia, procede su confirmación, por no incurrir en la vulneración de normas citadas.

CUARTO.- Puesto que la entidad recurrente no tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 235 de la LRJS , procede la imposición de costas a la parte recurrente, al existir escrito de impugnación al recurso en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de Letrado. Igualmente, procede la pérdida de consignaciones y depósitos del art. 204 del mismo Texto Legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por HUMAN SPORT S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 13 de octubre de 2014 , en virtud de demanda formulada por D. ª Encarna contra la empresa recurrente, en reclamación por despido y vulneración de derechos fundamentales y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se imponen a la parte recurrente costas en la cuantía de 650 € y concepto de honorarios de letrado de la parte litigante contraria.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La demandada recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de este Tribunal Superior, al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 € en la cuenta núm. 3874/000/66/0081/15, abierta en la entidad de crédito Banco de Santander, código de identidad 0030, código de oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total del importe de la condena.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.