Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 4
GIJON
SENTENCIA: 00236/2018
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 DE GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N (NUEVO PALACIO DE JUSTICIA DE GIJON)
Tfno:985176285-985176197
Fax:985176618
NIG:33024 44 4 2017 0002858
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000699 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Rita
ABOGADO/A:
PROCURADOR:JOSE MARIA DIAZ LOPEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FISCAL, GASTROBAR REGAL, SL
ABOGADO/A:, MÓNICA FERNÁNDEZ VIDAL
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA Nº 236/2018
En GIJON, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Dña. Francisca Sabater Díez de Tejada, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Social número cuatro de Gijón, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado con el n.º699/2017, sobre Despido instado por Dña. Rita representada por el Letrado D. Juan Ángel Rodríguez Díaz frente a GASTROBAR REGAL S.L. representada por el Letrado Dña. Mónica Fernández Vidal ,teniendo en consideración los siguientes:
Antecedentes
ÚNICO.-Con fecha 14 de noviembre de 2017 la arriba mencionada presentó demanda denunciando la improcedencia del despido del que había sido objeto y solicitando la declaración de improcedencia del mismo además de la reclamación de cantidades adeudadas. Citadas las partes para la celebración de la vista el 26 de abril de 2018, comparecieron ambas. Se propusieron pruebas y fueron admitidas las declaradas pertinentes.
Hechos
PRIMERO.-La actora prestó servicios para la entidad demandada en virtud de contrato temporal en modalidad de eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial de 20 horas semanales inicialmente el 1 de abril de 2017 y hasta el 30 de junio con categoría de Ayudante de camarera. Fue prorrogado por otros tres meses. El objeto consignado en el contrato era déficit de plantilla aun tratándose de actividad normal de la empresa. El salario/día ascendía a 21,46 euros.
SEGUNDO.-Comunicó a la empleadora su situación de embarazo y desde el 21 de agosto procedió a percibir la prestación por riesgo de embarazo por la mutua responsable.
TERCERO.-Con fecha 4 de octubre de 2017 se le comunica por la Seguridad Social que ha sido dada de Baja en la empresa el 30 de septiembre de 2017.
CUARTO.-Presentó preceptiva Papeleta de Conciliación, resultando sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-La actora defiende el carácter indefinido de su relación laboral, al considerar que la utilización fraudulenta e indebida de la modalidad temporal utilizada debe tener tal consecuencia.
El válido acogimiento de una de las modalidades de contratación temporal establecidas en el art.15-1 del ET requiere, en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas como justificativa de la temporalidad que le es propia, de manera que la empresa solo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla, pues, en caso contrario, la consecuencia prevista por el art.15-3 del mismo cuerpo legal es la de estimar indefinida la relación laboral.
De acuerdo con la definición legal contenida en los arts.15.1 b) del ET y 3 del Real Decreto 2720/1998 , la temporalidad del contrato eventual viene justificada por factores que hacen referencia a circunstancias objetivas, pues se concierta 'para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa', esto es, para un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser atendido con su plantilla normal y que, por su excepcionalidad, tampoco aconseja razonablemente un aumento de personal fijo. Desde esta perspectiva, 'un déficit de plantilla, entendido como un número de trabajadores empleados inferior al necesario para hacer frente a la actividad normal de la empresa habría de considerarse como una circunstancia interna a la organización empresarial que no justifica el recurso a la contratación eventual' ( STS de 7-12-11 ).
En caso de discrepancia sobre la validez del contrato es claro que el empresario es el encargado de acreditar que efectivamente concurrió esa circunstancia excepcional de acumulación de tareas que exigió otra contratación pero que al ser temporal no era necesario el aumento definitivo de plantilla. Ninguna prueba al respecto ha practicado la parte empresarial pues el contrato habla de una insuficiencia de plantilla que sin embargo desconocemos si es permanente o no, sin justificar su carácter coyuntural; alude en la vista al periodo vacacional de Semana Santa y verano, pero que en modo alguno justifica una contratación por 6 meses.
Es por ello que debe acogerse el motivo que expone la actora de que efectivamente la contratación temporal es fraudulenta pues no responde a las circunstancias que la misma exige para su celebración.
La extinción operada debe ser considerarla un despido que por no reunir lo requisitos legales debe reputarse improcedente. Pero la trabajadora va más allá y entiende que su situación de embarazo hace que el acto extintito sea nulo. Efectivamente, la protección que a las mujeres embarazadas dispensa la legislación hace recaer en la empresa la prueba de la ausencia de acto discriminador y vulnerador de derechos fundamentales. Y en un supuesto igualmente de contratación temporal como el presente el Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse en Unificación de Doctrina en Sentencia 196/2015 para decir lo que sigue: El recurso debe ser estimado pues la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, que no hace sino reiterar la ya formulada en otras sentencias anteriores dictadas por esta Sala (SS de 17/10/2008, R. 1957/2007 ; 16/1/2009, R. 1758/2008 ; 17/3/2009, R. 2251/2008 , y varias más), a raíz de la doctrina establecida por la STC 92/2008 , de 21/2007 , en un caso de despido de trabajadora embarazada, con argumentos que,mutatis mutandis,son perfectamente aplicables al caso de la trabajadora que viene disfrutando de reducción de jornada por guarda legal de un menor en el momento de ser despedida. Y, en efecto, así seha hecho ya en varias sentencias de esta Sala, como en la de 16/10/2012 (R. 247/2011 ) y en la de de 25/2/2013 (R. 1144/2012 ), que se aporta como contradictoria. Esa extrapolación de la doctrina constitucional sobre el despido de la mujer embarazada al supuesto del caso de autos se explicita en las recién citadas sentencias en los siguientes términos:' «a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadorasembarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derechoa la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ] ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CEdespliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a lapeculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ... » ( STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -)... e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre»'.
La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente. De ahí el error de la sentencia recurrida. Si el Tribunala quoconsideró que no se trataba de un despido sino de una correcta finalización de un contrato temporal debería haber declarado procedente dicha extinción contractual. Si, por el contrario, la declaró improcedente es porque consideró que no había quedado acreditada tal causa de extinción, pese a que nada de ello se argumenta en la sentencia recurrida, aunque sí en la de instancia, lo cual es ciertamente extraño. Pero, sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del art.55.5,b) del ET - con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar eldespidonulo'.
Resulta pues que no negada por la empresa el conocimiento de la situación de gestación de la trabajadora, el acto extintivo no puede ser considerado si no como un despido y por aplicación de lo dicho la calificación debe serlo al no poder decir que es procedente, de nulo.
Fallo
Estimo la petición principal efectuada en la demanda presentada por Dña. Rita frente a GASTROBAR REGAL S.L. y declaro el despido sufrido por la trabajadora el 30 de septiembre de 2017 como un despido nulo con obligación de readmisión y abono de los salarios dejados de percibir a razón de 21,46 euros diarios, sin perjuicio del descuento por prestaciones percibidas durante dicho periodo.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 2768-0000-65-0699-17, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA.- En Gijón a veinticinco de Mayo de dos mil dieciocho, se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en los Arts. 266 de la LOPJ y 212 de la LEC . Doy fe.
