Sentencia SOCIAL Nº 236/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 142/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00236/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: IGR
NIG: 06015 44 4 2017 0001486
Modelo: N04250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000142 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM DEMANDA 0000358 /2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de
BADAJOZ
Recurrente/s: Cecilio
Abogado/a: JOSE JAVIER GALINDO SANTOS
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: TGSS TGSS, INSS INSS
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a: ,
Graduado/a Social: ,
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a 19 de abril de 2018.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº236/2018
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº142/2018, interpuesto por el Sr. Letrado D. JOSÉ JAVIER GALINDO
SANTOS, en nombre y representación de D. Cecilio , contra la Sentencia número 32/2018, dictada por el
Juzgado de lo Social Nº2 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº358/17, seguido a instancia de la
parte Recurrente frente al INSS. y la TGSS., parte representada por el Sr. Letrado de la Seguridad Social,
siendo Magistrado-Ponente la ILMA. SRA. Dª ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dº Cecilio presentó demanda contra el INSS. y la TGSS., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 32/2018, de fecha 22 de Enero de 2018 .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-El actor Cecilio nacido el NUM000 /1953 y afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con número de la Seguridad Social NUM001 , fue reconocido por resolución del INSS de 2/07/2017, afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de director y gerente de empresas de catering y otras empresas, derivado de enfermedad común.

SEGUNDO.- Las dolencias que dieron lugar a esta declaración fueron: Diabetes tipo 2 con complicaciones vasculares cronificadas (neuropatía, oftalmológica)Le producen limitaciones endocrinológicas grado 2 por diabetes tipo 2 con complicaciones crónicas (neuropatía, diabética oftalmopatía, diabética con retinopatía proliferativa) tratada con Lecentis y en espera de intervención quirúrgica de cataratas en ambos ojos, con seguimiento también por neurología, urología y apartado digestivo.

TERCERO.-El demandante no conforme con dicha resolución interpuso demanda judicial de reconocimiento de Gran Invalidez o Incapacidad Permanente Absoluta. Por resolución de 8/07/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz en los autos 778/2015, se denegó la solicitud, por los motivos que en ellos se recogen y se dan por reproducidos. (f.114 a 117)

CUARTO.- Solicitada por el actor la revisión por agravación de su situación, fue examinado por el médico evaluador el 20/02/2017, previa propuesta del EVI el 23/02/2017, se dictó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución el 1/03/2017, en el que declaró no proceder su solicitud, por no haberse producido una modificación agravatoria que permita variar el grado de incapacidad permanente absoluta anteriormente reconocido por la contingencia de enfermedad común. Se interpuso reclamación previa el 19/04/2017, que fue desestimada por resolución de 16/05/2017.(Expediente administrativo, f.104)

QUINTO.-Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta o Gran Invalidez, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 759,16€/mes. (Expediente administrativo)

SEXTO.-El actor presenta como lesiones. Endocrinológicas grado funcional 2 por diabetes tipo 2 con complicaciones vasculares cronificadas. Oncológicas próstata en curso: anedoca, próstata gleason 6 (3+3) con estudio de extensión negativo tratado con braquijiterapia. Las nuevas patologías no se pueden considerar permanentes. SÉPTIMO.-El actor acudió al examen por el evaluador con deambulación conservada con ayuda de un bastón. (f.89)OCTAVO.-El actor no puede deambular mucho tiempo y precisa ayuda de bastón. (Pericial Dr. Fernando )'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Cecilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones que contra ella se dirigen.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Cecilio interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 7 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social y declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de director y gerente de empresa de catering y otras empresas por resolución de la Entidad Gestora demandada de fecha 2 de julio de 2015 (por error material en el hecho probado primero figura el año 2017), resolución confirmada por sentencia de 8 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz , en autos número 778/2015, en la que pretendía el demandante el reconocimiento de una gran invalidez o de incapacidad permanente absoluta de forma subsidiaria, al considerar que no es acreedor del superior grado pretendido, gran invalidez o, subsidiariamente incapacidad permanente absoluta por agravación de las limitaciones que dieron origen al reconocimiento de la incapacidad permanente total.

Frente a dicha decisión se alza el vencido en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que articula en un solo motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia la infracción por la resolución de instancia de los artículos 194.6 y 5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS, en cuanto que definen la situación de gran invalidez y de incapacidad permanente absoluta, en relación con el artículo 193 de la propia Ley, citando del propio modo el artículo 198.2 de la misa disposición legal, y la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2009 .

Razona la pertinencia del motivo, analizando la prueba practicada, y citando sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunidad Valenciana, Cantabria y Cataluña, olvidando, por una parte, el tenor de los hechos declarados probados, que son el demandante presenta limitaciones endocrinóligicas grado funcional 2 por diabetes tipo 2 con complicaciones vasculares cronificadas, en concreto neuropatía, diabéticas oftalmológicas, diabética con retinopatía proliferativa, con una agudeza visual de 0,2 en ojo derecho y 0,8 en ojo izquierdo y cataratas en ese mismo ojo (hecho probado sexto completado por lo declarado en el fundamento de derecho cuarto, séptimo párrafo) y oncológicas de próstata en curso, tratado con braquijiterapia, no definitivas, tiene ambulación conservada con ayuda de un bastón y no puede deambular mucho tiempo y precisa ayuda de bastón (hechos probados sexto, séptimo y octavo). Y, conforme al hecho probado segundo, al tiempo de haberle reconocido la incapacidad permanente total, las limitaciones endocrinológicas eran también de grado 2 por diabetes tipo 2, con complicaciones crónicas. A saber, conforme al relato fáctico no concurre agravación de sus limitaciones endocrinológicas, causadas por diabetes tipo 2, a saber, no insulinodependiente. Y con arreglo a dicha relación fáctica, y no a los hechos que mantiene el recurrente, no podemos estimar las pretensiones deducidas ni en su formulación principal ni subsidiaria, pues estamos ante un expediente de revisión por agravación de la incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocida, ex artículo 200 del TR de la LGSS de 2015 (anterior artículo 143 de la LGSS de 1994 ), que el recurrente ni tan siquiera cita como infringido. Y como nos enseña la doctrina mantenida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y que expone el Alto Tribunal en sentencia, entre otras, de 26 de octubre de 1.993 , la revisión del grado de incapacidad precisa en primer lugar la agravación de las limitaciones originariamente reconocidas, además del efectivo cambio invalidante. Y en el supuesto examinado, no concurre agravación, ello sin valorar la afección oncológica que no es definitiva, ni del propio modo la colitis ulcerosa, a la que alude el órgano de instancia en el fundamento de derecho cuarto, párrafo sexto, pues está asintomático el demandante. Del propio modo la sentencia únicamente alude a un empeoramiento en su inestabilidad al caminar, en concreto cierta dificultad y/o recorrer distancias largas, que soslaya con el uso de un bastón, siendo que, tal y como se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 18 de julio de 2013, RS. 247/2013 , en concreto en lo que atañe a la necesidad de emplear bastones para la deambulación, "....lo cierto es que la jurisprudencia, cuando el Tribunal Supremo conocía de este grado, entendía que no supone la inhabilitación para cualquier profesión u oficio. Así, en la STS de 10 de diciembre de 1990 se dice que las lesiones 'le permiten el desarrollo adecuado de aquellas profesiones u oficios, que no requieran grandes esfuerzos físicos y que sean sedentarias, aun bajo el régimen de exigencia que es propio del vínculo laboral' y en la de 16 de enero del mismo año en un supuesto en que el trabajador padecía 'liposarcoma en muslo derecho en 1971, después tratado con amputación a nivel del tercio superior del fémur, reinterviniendo después por intolerancia de prótesis; deambula con bastones ingleses, sin usar prótesis, que tolera unas tres horas, ulcus duodenal intervenido', dice el TS que 'no está impedido para realizar cualquier actividad profesional retribuida, sino sólo aquellas tareas que requieran su movilidad, pudiendo desarrollar en cambio labores más ligeras y aliviadas'".

Y finalmente, en cuanto la cita jurisprudencial, además de no coincidir los supuestos fácticos con el ahora examinado, hemos de tener en consideración que, tal y como ha declarado esta Sala con reiteración, la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Y sin olvidar que tal y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004, RCUD 5136/2003 , que recogemos en la sentencia de esta Sala que invoca el recurrente, sentencia 299/2014 , '....como afirma la sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1991 'las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables' dado que 'lesiones aparentemente idénticas... pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo'. De ahí que no sea esta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general ( sentencia de 27 de octubre de 1997 y auto de 3 de marzo de 1998)'. No obstante la doctrina expuesta, que parte de la sentencia 19- noviembre-1991 (rcud 1298/1990 ), reflejada en numerosos autos de inadmisión de recursos de casación unificadora y en determinadas sentencias en las que se apreciado la inexistencia de contradicción en temas, fundamentalmente, de declaraciones de incapacidad permanente parcial o total para la 'profesión habitual' ha efectuado declaraciones en ese sentido. En este línea es muy ilustrativa la STS/IV 23-junio- 2005 (rcud 1711/2004 ), en la que se fijan límites a tal doctrina, y se afirma que 'Sólo una discrepancia doctrinal en relación con los conceptos legales de los grados de incapacidad permanente justificaría la unificación de doctrina en esta materia' y que la anterior doctrina 'no supone que esta Sala haya renunciado, o vaya a renunciar, a cumplir con su función unificadora en materia de invalidez'. Pero también existen otras resoluciones de esta Sala en materia de gran invalidez que desde antiguo mantiene otros criterios como veremos, y la diferencia esencial radica en que tratándose de GI no hay que valorar la disminución de la capacidad laboral en todo o en parte del trabajador en relación con sus estado psico-físico, pues legalmente se parte de la inexistencia de capacidad laboral, tal y como se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2014, RCUD 1246/2013 . Y aun así, el disconforme, como hemos visto no cita doctrina jurisprudencia y, además, la incapacidad laboral en el supuesto examinado no consta acreditada.

En atención a lo expuesto, sin poder tener en consideración la edad del actor, 64 años, pues la incapacidad permanente tiene un perfil exclusivamente profesional y su calificación debe obviar toda referencia a otras circunstancias, tales como la que invoca el recurrente, a salvo lo dispuesto en el número 2 del artículo 196 del vigente texto refundido de la LGSS , la sentencia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Cecilio , contra la Sentencia de fecha 22 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en sus autos nº358/2017 seguidos a instancia de DON Cecilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 014218 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.