Sentencia SOCIAL Nº 236/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 392/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

R.S. 392/18 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0060338
Procedimiento Recurso de Suplicación 392/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Seguridad social 2/2018
Materia : Recargo prestaciones por accidente
Sentencia número: 236
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ALICIA CATALA PELLON
/Dña. ANA ORELLANA CANO
En Madrid a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 392/2018, formalizado por el/la LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
en nombre y representación de HOSPITAL UNIVERSITARIO SEVERO OCHOA, contra la sentencia de fecha
ocho de marzo de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en sus autos
número Seguridad social 2/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Florencia frente a INSTITUTO NACIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL y HOSPITAL UNIVERSITARIO SEVERO OCHOA, en reclamación por Recargo

prestaciones por accidente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ANA ORELLANA
CANO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª. Florencia nacida el NUM000 -1957 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .

Presta servicios para el SERMAS como personal estatutario auxiliar de enfermería, así nombrada por Orden de 20-12-2006, actividad que ha desempeñado en el hospital Severo Ochoa.



SEGUNDO.- El 19-1-2009 se le diagnostica artropatía subacromial en hombro derecho y es intervenida.



TERCERO.- Posteriormente solicita excedencia de la que disfruta hasta el 18-6-2012.

Al momento de su reincorporación es atendida en el servicio de prevención de riesgos laborales del hospital que aprecia que presenta limitación funcional por patología de hombro, por lo que sería aconsejable un puesto de trabajo en que se puedan evitar esfuerzos continuos y trabajar con los brazos por encima de la horizontal de forma frecuente.



CUARTO.- Se la ubica en la zona B4 dedicada a cirugía de especialidades.

Para dicha zona se realizó evaluación de riesgos en 2010. En ella se constataba la existencia de problemas con la movilización de pacientes y la inexistencia de sistemas mecánicos de elevación de las camas.

Se especificaban las tareas del auxiliar de enfermería entre las que destacan a efectos preventivos la movilización y cambio de postura de pacientes, su higiene salvo curas, reparto de ropa de cama y aseo.

Con relación a la movilización de pacientes se indicaba que debía procurarse que las condiciones e manipulación de pacientes sean lo más ideales posibles evitando posturas forzadas, sin giro sin inclinaciones de tronco, con sujeción firme del paciente, con una posición neutral de muñeca, levantamientos suaves y espaciados y condiciones ambientales favorables, intentando que la manipulación se haga entre dos personas a fin de evitar esfuerzos innecesarios y uso de ayuda de grúas de transporte si fuera preciso. Se recomendaba asimismo utilizar carritos de transporte, empujándolos, nuca tirando de ellos, al igual que las camas, no realizar tareas de transporte y levantamiento de enfermos si se desconoce la forma adecuada de efectuarlos. Se recomendaba fortalecer la musculatura lumbar y abdominal.

Los riesgos de carga física por posición y de manejo de cargas se estiman de probabilidad media, generadores de consecuencias de gravedad media, y riesgo medio de que se produzcan daños.



QUINTO.- El 19-11-2012 sufre un accidente de trabajo cuando movilizaba un paciente. Se le diagnostica contractura en el trapecio derecho. Cursa IT y es dada de alta el 11-3-2013

SEXTO.- La dirección de enfermería procede a recolocarla en la unidad E2A que atiende otras especialidades, siendo la actividad de las auxiliares de enfermería coincidente con la prestada en la unidad anterior. En esta unidad existían grúas para movilizar pacientes y se le indicó que los empleara.

El 9-4-2013 es atendida en el servicio de prevención que la evalúa y considera que el puesto que ocupa en la unidad 2ª es adecuado a sus limitaciones.

SÉPTIMO.- El 3-6-2013 sufre un accidente de trabajo cuando giró la cabeza colocando material.

Diagnosticada de contractura trapecio es intervenida el 31-7-2013 y se le practica discectomía y fijación C5-C6.

Se cursa alta de IT el 6-6-2014.

OCTAVO.- El 8-6-2014 movilizando un paciente sufre cervicalgia y se cursa baja por IT el 9-6-2014 con diagnóstico de apofisalgia cervical alta izquierda moderada, incremento de mareo con cambios de postura, dolor trapecio y paravertebral, movilidad cervical dolorosa a rotación e inflexión izquierda tras movilizar a un paciente.

NOVENO.- Se inicia con ello expediente de incapacidad permanente. Es reconocida por el EVI que diagnostica hernia discal C5-C6, cervicalgia postraumática, síndrome miofascial en trapecio y romboide derecho.

El 19-1-2015 dicta resolución el INSS que le reconoce una IPT para su profesión derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora de 1.859,68 euros.

DÉCIMO.- Al personal de la unidad 2A se le ha proporcionado formación sobre determinados riesgos laborales conforme consta en los documentos 334 a 339 del ramo de la demandada.

UNDÉCIMO.- El 2-3-2017 la demandante solicita del INSS que se inicie expediente de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad.

Se recabó informe de la inspección que obra en las actuaciones y se da por reproducido y se dio trámite de alegaciones a las partes.

Al no recibirse resolución la demandante considera denegada su pretensión por silencio y formula reclamación previa el 27-9-2017.

DUODÉCIMO.- Se presenta la actual demanda el 27-12-2017.

DÉCIMO

TERCERO.- El 8-2-2108 el INSS ha dictado resolución por la que deniega la responsabilidad empresarial y el recargo de prestaciones solicitado. Su contenido se da por reproducido.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda formulada por Dª. Florencia , declaro el incumplimiento por parte del SERMAS de sus obligaciones en materia de prevención y salud laboral y que las mismas resultaron determinantes en los accidentes de trabajo que padeció la demandante los días 19-11-2012, 3-6-2013 y 8-6-2014, por lo que la impongo un recargo del 50% de las prestaciones de Seguridad Social causadas por los mismos.

Condeno al INSS a estar y pasar por esta sentencia dejando sin efecto la resolución que ha dictado el 8-2-2018.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte HOSPITAL UNIVERSITARIO SEVERO OCHOA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/06/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/03/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO : El 2 de marzo de 2017 solicitó la actora la imposición del recargo de prestaciones, lo que le fue denegado por la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de febrero de 2018. La sentencia recurrida estima la demanda y le impone al Servicio Madrileño de Salud el recargo del 50 %. Frente a la misma se alza en suplicación el condenado. La parte recurrente denuncia, como primer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social , invocando que no se ha infringido la normativa de prevención de riesgos laborales.

El artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. La actora prestaba servicios como auxiliar de enfermería en el hospital demandado. El 19 de enero de 2009, se le diagnosticó de artropatía subacromial en el hombro derecho, siendo intervenida quirúrgicamente. Tras esta operación, permaneció en situación de excedencia voluntaria hasta el 18 de junio de 2012. En el momento de reincorporación, la actora fue atendida por el servicio de prevención de riesgos laborales, que aconsejó un cambio de puesto de trabajo a otro en el que se pudieran evitar los esfuerzos continuos y trabajar con los brazos por encima de la horizontal de forma frecuente. La demandante fue reubicada en la zona B4 dedicada a cirugía de especialidades. En el año 2010, se había realizado en esta zona una evaluación de los riesgos laborales, constatándose la existencia de problemas con la movilización de los pacientes y la inexistencia de sistemas mecánicos de elevación de las camas. En esta evaluación, se estimó de probabilidad medida, con consecuencias de gravedad medida y riesgo medio de la producción de daños, concretamente, los riesgos de carga física por posición y de manejo de cargas. A pesar de los resultados de la evaluación de riesgos, la actora fue reubicada en esta zona, sin tener en cuenta sus padecimientos. Y, el 19 de noviembre de 2012, -cuando sólo habían transcurrido cinco meses desde su reincorporación tras la excedencia-, la demandante sufrió otro accidente de trabajo cuando movilizaba a un paciente, siendo diagnosticada de contractura en el trapecio derecho, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 11 de marzo de 2013. A partir de entonces fue reubicada en la unidad E2A, donde la actividad era la misma, pero existían grúas para movilizar a los pacientes. El 3 de junio de 2013 sufrió otro accidente de trabajo cuando giró la cabeza, mientras estaba colocando el material. Fue diagnosticada de contractura en el trapecio y hubo de ser intervenida quirúrgicamente, practicándosele discectomía y fijación C5-C6. Fue dada de alta de este proceso de incapacidad temporal el 6 de junio de 2014 y, a los dos días, el 8 de junio de 201, movilizando a un paciente, sufrió cervicalgia e inició la incapacidad temporal, incoándose el expediente de declaración de incapacidad permanente, que finalizó con la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de enero de 2015, que la declaró afecta de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. Para que proceda la imposición del recargo de prestaciones han de concurrir tres requisitos; a saber, un accidente de trabajo, una infracción de medidas de seguridad y el nexo causal entre ambos. En el presente supuesto, se invoca por la parte recurrente que no se ha producido infracción alguna de la normativa de prevención de riesgos laborales. Pues bien, a tenor del artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social , procede el recargo de prestaciones cuando no se hayan observado las medidas de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Y, en el caso de autos, con las dolencias de la trabajadora, no fue reubicada en un puesto de trabajo adecuado ninguna de las dos veces, como se evidencia del relato fáctico precedente, habiendo sufrido la actora tres accidentes de trabajo, antes de ser declarada en situación de incapacidad permanente total. A estos efectos, el artículo 25.1 párrafo segundo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que 'los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo'.

No consta además, que la empleadora haya dado cumplimiento del deber de información a la trabajador y de su formación contemplado en el artículo 18.1 del citado texto legal . Por lo tanto, se desestima este motivo de recurso, ya que procede la imposición del recargo de prestaciones por la infracción de las medidas de seguridad señaladas.



SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social , invocando, con carácter subsidiario, que se reduzca el porcentaje del recargo. De acuerdo con el tenor literal del precepto reseñado, el porcentaje del recargo de prestaciones dependerá de la gravedad de la falta y no del resultado y será de un 30 a un 50 por ciento. La comisión continuada de la infracción, sin adoptar medidas que hubiesen evitado los accidentes de trabajo sufridos por la trabajadora, con la asignación a puestos de trabajo claramente inadecuados a su situación, nos llevan a confirmar el porcentaje impuesto del 50 % del recargo de prestaciones. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de seiscientos euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Servicio Madrileño de Salud y confirmamos la Sentencia 105/2018 de ocho de marzo de dos mil dieciocho del Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid , autos nº 44/2018, promovidos por Dª. Florencia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Hospital Universitario Severo Ochoa, sobre reclamación de la imposición de recargo de prestaciones. Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de seiscientos euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0392-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0392-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.