Sentencia SOCIAL Nº 236/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2943/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00236/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2019 0000893
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002943 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 227/2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marcos
ABOGADO/A: IVAN GARCIA GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia núm. 236/2020
En OVIEDO, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2943/2019, formalizado por el Letrado D. Iván García García, en nombre
y representación de D. Marcos , contra la sentencia número 256/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de
GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 227/2019, seguido a instancia del citado recurrente
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Marcos presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 256/2019, de fecha tres de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor D. Marcos , nacido el NUM000 de 1978, figura afiliado a la Seguridad Social-Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de comercial.

2º.- El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 18 de enero de 2019. Promovidas a su instancia actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 15 de febrero de 2019, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13 de febrero de 2019, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente.

3º.- Estando disconforme con dicha resolución, presentó la preceptiva reclamación administrativa previa que le fue expresamente desestimada mediante Resolución de 3 de abril de 2019.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Protusiones C3-C4 y C6-C7. Extrusión discal posterolateral C5-C6. Protusiones discal T3-T4, T4-T5, T5-T6, T7-T8. Protusiones discales L3-L4 y L4-L5. El cono medular es de morfología, señal de resonancia y localización normales.

5º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 2595,77 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el día siguiente al cese en la actividad laboral, por conformidad de las partes.

6º.- Al demandante le fue desestimada una anterior pretensión de declaración de incapacidad mediante Sentencia de 24 de marzo de 2017 dictada por este Juzgado de lo Social en los autos 708/16, confirmada por STSJ de Asturias de 27 de julio de 2017 recaída en el Recurso de Suplicación 1426/17, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, en base al siguiente cuadro clínico: 'HDC C4-C5 con mielopatía asociada intervenida (03-14): micordiscectomía mas injerto. Diag. Por traumatología privada (08-16): artrodesis C4-C5.

Protusión C6-C7. Extrusión discal T5-T6 con compromiso medular. Protusión T8-T9. Artrosis T3-T4. Protusión L4-L5. Hemangiomas vertebrales. Tiene recomendado evitar sobrecargas mecánicas importantes del raquis cervicodorsal'.

7º.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Marcos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas contra la misma en el presente procedimiento.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Marcos formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de diciembre de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Gijón, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso está destinado a la revisión de los hechos probados, con encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando que el hecho probado cuarto, en base a la prueba pericial médica obrante a los folios 114 a 119, se modifique proponiendo el siguiente texto alternativo: 'El demandante presenta: 1.- Artrodesis cervical C4-C5, con cambios de Modic II.

2.- Protrusión discal cervical de C3-C4.

3.- Extrusión discal posterocentral C5-C6, con compromiso del cordón medular.

4.- Protrusión discal cervical de C6-C7, con compromiso del espacio subaracnoideo perimedular anterior.

5.- Protrusiones discales múltiples dorsales T3-T4, T4-T5, T5-T6 y T7-T8.

6.- Cambios de Modic I en T4-T5 y T5-T6.

7.- Discopatía lumbar L3-L4 con compromiso de los recesos laterales.

8.- Protrusión discal posterocentral lumbar en L4-L5, con compromiso radicular.

9.- Afectación de la vía somestésica cordonal posterior'.

La adición interesada no puede acogerse pues ya en los hechos probados se recogen prácticamente todas las dolencias osteoarticulares que padece el recurrente. La revisión de los hechos declarados probados no tiene por objeto complementar el cuadro clínico residual, como se afirma en el recurso, sino que únicamente permite corregir los errores del Juzgador o Juzgadora, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial, lo que no ocurre en el presente caso pues, como ya se ha indicado, el cuadro clínico recogido en la recurrida es esencialmente igual al propuesto en el recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la DT 26ª.1 del mismo cuerpo legal.

Alega la parte recurrente que presenta lesiones definitivas e irreversibles que le impiden claramente realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de comercial, pues no es capaz de mantener la sedestación prolongada y, añade, la medicación que tiene prescrita tiene una repercusión negativa en la conducción de vehículos a motor.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si la afectación le impide la realización de cualquier profesión u oficio entonces la incapacidad permanente es absoluta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) indicaba que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14, 15/12/15 R. 3760/14, 11/11/15 R. 2472/14, 05/11/15 R. 1692/14, etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre; y 53/1996, de 26/Marzo; y STS 15/12/98). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 y 29/01/93), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00).

En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89; 27/11/91; y 09/04/92), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00).'.

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto tal parte no se encuentra inhabilitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de comercial, por lo que no le corresponde la incapacidad permanente total pretendida.

El cuadro clínico que afecta al trabajador es de protrusiones C3-C4 y C6-C7, extrusión discal posterolateral C5- C6, protrusiones discales T3-T4, T4-T5, T5-T6 y T7-T8, protrusiones discales L3-L4 y L4-L5, el cono medular es de morfología, señal de resonancia y localización normales. Este cuadro no es más grave que el considerado en el RSU 1426/2017, resuelto por esta Sala por sentencia de 27 de julio de 2017, por lo que la situación del trabajador no ha sufrido una variación relevante y, por ello, no procedería el reconocimiento de la prestación solicitada.

Por otra parte el facultativo del EVI entiende que el cuadro clínico que padece el trabajador limitaría para actividades de muy importantes requerimientos sobre raquis cervical, grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, exigencia física que no concurre de manera continuada y permanente en la profesión del trabajador, pues no se ha acreditado que una parte relevante de su jornada de trabajo la realice en posturas mantenidas sin descanso. Ya en la sentencia de 27 de julio de 2017 se analizó la incidencia de la conducción en el trabajo del actor en los siguientes términos: Se incide en el recurso en el tiempo que dedica el trabajador a la conducción, considerando que es la parte más importante de su jornada laboral, de ahí que no esté habilitado para su profesión al incidir las dolencias en estas condiciones de trabajo. La sentencia de instancia realiza una correcta valoración del protagonismo de la conducción en la jornada laboral del recurrente que ha de ser mantenida en esta sede. Si tomamos como ejemplo el recibo de salarios del mes de abril de 2015, en el mismo se hace constar un kilometraje de 2.900 kilómetros lo que supone, para una media de veintidós días laborables, una distancia diaria de unos 132 kilómetros, que no llegaría a ocupar dos horas de trabajo, por lo que el tiempo de conducción no es principal en el trabajo del recurrente. Estas consideraciones son válidas en el presente caso pues en la demanda del trabajador no se han alegado hechos distintos que las modifiquen.

De acuerdo con lo expuesto la Sala no puede sino confirmar la resolución recurrida al no concurrir en el trabajador recurrente una situación de incapacidad permanente en los términos requeridos por la legislación vigente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Marcos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.