Sentencia SOCIAL Nº 236/2022, Juzgado de lo Social - Soria, Sección 1, Rec 294/2022 de 26 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1SORIA

SENTENCIA: 00236/2022

C/ AGUIRRE 3-5Tfno:975221535-975234767Fax:975-227908

Correo Electrónico:social1.soria@justicia.es

Equipo/usuario: MGM

NIG:42173 44 4 2022 0000302

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000294 /2022

DEMANDANTE/S D/ña: Juan Pedro

ABOGADO/A:MARIA ASCENSION MARTINEZ ASENSIO

DEMANDADO/S D/ña:EXCMA.DIPUTACION PROVINCIAL DE SORIA

ABOGADO/A:LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL

SENTENCIA nº 236/2022

En Soria, a 26 de septiembre de 2022.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por mí, Dª. Irene Carmen Barrena Casamayor, magistrada juez del Juzgado de lo Social número Uno de esta ciudad, los presentes autos sobre DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL seguidos con el número 294/2022 a instancia de D. Juan Pedro, asistido por la abogada Dª. María Ascensión Martínez Asensio, contra la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SORIA, representada y asistida por el abogado D. Raúl Ladera Sainz, dicta la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En este Juzgado tuvo entrada demanda presentada por D. Juan Pedro contra la Diputación Provincial de Soria en la que, tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, terminaba solicitando sentencia por la que 'se declare -en virtud del carácter de fijo discontinuo de la relación laboral que unía al actor con la empresa desde la fecha del primero de los contratos suscritos- la improcedencia del despido del actor y, en consecuencia, se proceda a su readmisión inmediata con abono de los salarios de tramitación, o a abonarle la indemnización prevista en el art 56 del ET'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada y se citó a las partes a actos de conciliación y juicio con las advertencias y apercibimientos previstos en la ley.

En el acto de conciliación judicial no se logró avenencia.

Al acto de juicio comparecieron demandante y demandada. La parte actora se ratificó en su demanda. La parte demandada se opuso en los términos que constan en acta. La parte actora formuló alegaciones. Se propuso, admitió y practicó prueba documental. Las partes formularon sus conclusiones. Quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-El promedio de tiempo que según el Consejo General del Poder Judicial debe dedicarse a la preparación, celebración y resolución de este asunto es de 3 horas y 45 minutos (código 737).

Hechos

PRIMERO.-D. Juan Pedro, con DNI NUM000 y NASS NUM001, ha prestado servicios como personal laboral para la Diputación Provincial de Soria en virtud de los siguientes contratos:

- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo para obra o servicio determinado desde el 10/05/2016 hasta el 05/11/2016 (180 días), con la categoría de peón forestal, Grupo E, para desarrollar los trabajos en la zona de Soria.

La obra descrita en el contrato era la siguiente: 'Trabajos consistentes fundamentalmente en la prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal de los municipios, mediante la eliminación de matorral, poda del arbolado y trituración o extracción de restos, complementariamente se atenderán otros trabajos de mejora medioambiental de los entornos de los núcleos rurales, como mejora de sendas, mejora de accesibilidad de las zonas de pesca fluvial, así como actuaciones en los montes públicos de las entidades locales, según se determine por los servicios técnicos de la Excma. Diputación Provincial de Soria'.

Se introdujeron las siguientes cláusulas adicionales:

'Primera.- Contrato realizado al amparo de la subvención concedida por resolución de 11 de abril de 2016 de la presidenta del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, por la que se concede una subvención directa a las Diputaciones Provinciales, como apoyo a la contratación temporal de desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social ligados a programas específicos de trabajos de prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal y otros trabajos forestales y de mejora medioambiental.

- Segunda.- El trabajador ha sido seleccionado de entre los candidatos remitidos por el Servicio Público de Empleo de Castilla y León en contestación de la oferta de empleo nº 08-2016-2705.

- Tercera.- Iniciada la prestación del servicio en cualquiera de las cuadrillas, la Diputación podrá adscribir al trabajador a otra cuadrilla, según las necesidades del servicio y previo informe motivado del jefe de servicio de vías provinciales'.

- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo para obra o servicio determinado desde el 15/05/2017 hasta el 10/11/2017 (180 días), con la categoría de peón forestal, Grupo E, para desarrollar los trabajos en la zona de Soria.

La obra descrita en el contrato era la siguiente: 'Trabajos consistentes fundamentalmente en la prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal de los municipios, mediante la eliminación de matorral, poda del arbolado y trituración o extracción de restos. Complementariamente se atenderán otros trabajos de mejora medioambiental de los entornos de los núcleos rurales, como mejora de sendas, mejora de accesibilidad de las zonas de pesca fluvial, así como actuaciones en los montes públicos de las entidades locales, según se determine por los servicios técnicos de la Excma. Diputación Provincial de Soria'.

Se introdujeron las siguientes cláusulas adicionales:

'Primera.- Contrato realizado al amparo de la subvención concedida por resolución de 7 de abril de 2017 del presidente del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, por la que se concede una subvención directa a las Diputaciones Provinciales, como apoyo a la contratación temporal de desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social ligados a programas especificados de trabajos de prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal y otros trabajos forestales y de mejora medioambiental.

Segunda.- El trabajador ha sido seleccionado de entre los candidatos remitidos por el Servicio Público de Empleo de Castilla y León en contestación de la oferta de empleo 08-2017-3554.

Tercera.- Iniciada la prestación del servicio en cualquiera de las cuadrillas, la Diputación podrá adscribir al trabajador a otra cuadrilla, según las necesidades del servicio y previo informe motivado del jefe de servicio de vías provinciales'.

- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo para obra o servicio determinado desde el 15/06/2018 hasta el 11/12/2018 (180 días), con la categoría de peón forestal, Grupo E, para desarrollar los trabajos en la zona de Soria.

La obra descrita en el contrato era la siguiente: 'Trabajos consistentes fundamentalmente en la prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal de los municipios, mediante la eliminación de matorral, poda del arbolado y trituración o extracción de restos. Complementariamente se atenderán otros trabajos de mejora medioambiental de los entornos de los núcleos rurales, como mejora de sendas, mejora de accesibilidad de las zonas de pesca fluvial, así como actuaciones en los montes públicos de las entidades locales, según se determine por los servicios técnicos de la Excma. Diputación Provincial de Soria'.

Se introdujeron las siguientes cláusulas adicionales:

'Primera.- Contrato realizado al amparo de la subvención concedida por resolución de 18 de mayo de 2018 del presidente del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, por la que se concede una subvención directa a las Diputaciones Provinciales, como apoyo a la contratación temporal de desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social ligados a programas especificados de trabajos de prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal y otros trabajos forestales y de mejora medioambiental o de carácter productivo vinculados a aprovechamientos forestales.

Segunda.- El trabajador ha sido seleccionado de entre los candidatos remitidos por el Servicio Público de Empleo de Castilla y León en contestación de la oferta de empleo 08-2018-006200.

Tercera.- Iniciada la prestación del servicio en cualquiera de las cuadrillas, la Diputación podrá adscribir al trabajador a otra cuadrilla, según las necesidades del servicio y previo informe motivado del jefe de servicio de vías provinciales'.

- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo para obra o servicio determinado desde el 03/06/2019 hasta el 29/11/2019 (180 días), con la categoría de peón forestal, Grupo E, para desarrollar los trabajos en la zona de Soria.

La obra descrita en el contrato era la siguiente: 'Trabajos consistentes fundamentalmente en la prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal de los municipios, mediante la eliminación de matorral, poda del arbolado y trituración o extracción de restos. Complementariamente se atenderán otros trabajos de mejora medioambiental de los entornos de los núcleos rurales, como mejora de sendas, mejora de accesibilidad de las zonas de pesca fluvial, así como actuaciones en los montes públicos de las entidades locales, según se determine por los servicios técnicos de la Excma. Diputación Provincial de Soria'.

Se introdujeron las siguientes cláusulas adicionales:

'Primera.- Contrato realizado al amparo de la subvención concedida por resolución de 5 de abril de 2019 del presidente del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, por la que se concede una subvención directa a las Diputaciones Provinciales, como apoyo a la contratación temporal de desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social ligados a programas especificados de trabajos de prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal y otros trabajos forestales y de mejora medioambiental.

Segunda.- El trabajador ha sido seleccionado de entre los candidatos remitidos por el Servicio Público de Empleo de Castilla y León en contestación de la oferta de empleo 08-2019-4317.

Tercera.- Iniciada la prestación del servicio en cualquiera de las cuadrillas, la Diputación podrá adscribir al trabajador a otra cuadrilla, según las necesidades del servicio y previo informe motivado del jefe de servicio de vías provinciales'.

- Contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción (no especificadas) a tiempo completo desde el 04/05/2020 hasta el 31/10/2020 (181 días), con la categoría de auxiliar de carreteras, Grupo E.

- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo para obra o servicio determinado desde el 01/07/2021 hasta el 27/12/2021 (180 días), con la categoría de capataz forestal, Grupo C2, para desarrollar los trabajos en la zona del Burgo de Osma.

La obra descrita en el contrato era la siguiente: 'Para la realización de trabajos forestales y otro tipo de actividades vinculadas a aprovechamientos forestales'.

Se introdujeron las siguientes cláusulas adicionales:

'Primera.- Contrato realizado al amparo de la subvención concedida por resolución de la presidenta del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, por la que se concede una subvención directa a las Diputaciones Provinciales, con objeto de que se contraten personas desempleadas e inscritas como demandantes de empleo no ocupados, para la realización de trabajos forestales y de adecuación de infraestructura de uso público.

Segunda.- El trabajador ha sido seleccionado de entre los candidatos remitidos por el Servicio Público de Empleo de Castilla y León en contestación de la oferta de empleo 08-2021-7509.

Tercera.- Iniciada la prestación del servicio en cualquiera de las cuadrillas, la Diputación podrá adscribir al trabajador a otra cuadrilla, según las necesidades del servicio y previo informe motivado del jefe de servicio de vías provinciales'.

El salario regulador, no controvertido, es de 64,14 euros brutos diarios por todos los conceptos y prorratas.

SEGUNDO.-Al término de cada contrato, el Sr. Juan Pedro percibió los siguientes importes en concepto de indemnización por la extinción:

- 2016: 300,98 euros brutos;

- 2017: 304,00 euros brutos;

- 2018: 309,32 euros brutos;

- 2019: 317,02 euros brutos;

- 2020: 325,27 euros brutos;

- 2021: 385,25 euros brutos.

TERCERO.-El 03/06/22 el presidente del Servicio Público de Empleo de Castilla y León (ECYL) concedió una subvención directa a la Diputación Provincial de Soria para la contratación de personas desempleadas, inscritas como demandantes de empleo no ocupadas, que no hubieran sido contratados al amparo de esa subvención en la convocatoria precedente.

Con base en la subvención, la Diputación Provincial de Soria presentó al ECYL la oferta de empleo 08/2022/10040, para la cobertura durante 180 días de 5 puestos de capataz de brigadas forestales con 8 meses de experiencia.

El ECYL envió un listado de candidatos entre los que no figuraba el Sr. Juan Pedro.

CUARTO.-El 29/06/22 el Sr. Juan Pedro presentó ante la Diputación Provincial de Soria solicitud de reconocimiento de la condición de fijo discontinuo y del derecho a ser llamado ese año y los sucesivos.

QUINTO.-El Sr. Juan Pedro no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal de los trabajadores ni consta afiliado a sindicato.

Fundamentos

PRIMERO.-La versión judicial de los hechos, reflejada en los hechos probados de la presente resolución, ha sido obtenida de la valoración conjunta e inmediata de la prueba practicada en el acto del juicio, con arreglo a lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 316, 319, 323.3, 326, 334, 344, 348, 351, 353 y siguientes, y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-La parte actora ejercita acción del artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET), de impugnación de despido que considera producido mediante la falta de llamamiento por la demandada, tras haber sido contratado en las campañas anteriores para atender necesidades intermitentes propias del volumen normal de actividad de la demandada. Considera que su contratación bajo la modalidad de obra o servicio ha incurrido en fraude de ley y que, teniendo la condición de trabajador fijo discontinuo, la falta de llamamiento debe declararse constitutiva de despido improcedente con todos los efectos legales inherentes (readmisión con abono de salarios de tramitación o indemnización a razón de 33 días por año de servicio hasta un máximo de 24 mensualidades).

La demandada se opone a la demanda y solicita su desestimación. Niega la condición de trabajador fijo discontinuo y/o de trabajador indefinido no fijo discontinuo del actor por entender que la modalidad de contratación utilizada no incurre en fraude de ley, y que los dos últimos contratos del actor han tenido un objeto distinto de los cuatro contratos iniciales, dado que el contrato suscrito en 2020 fue eventual por circunstancias de la producción para la categoría de auxiliar de carreteras y el último contrato, de 2021, fue para la categoría de capataz forestal. Alega que la convocatoria de 2022 exigía una experiencia de 8 meses que el actor no tenía, por lo que el Ecyl no lo presentó como candidato. Para el caso de estimación de la demanda, opta por indemnizar al trabajador, alega que para el cálculo de la indemnización deben computarse únicamente los periodos de prestación efectiva de servicios y opone compensación del importe abonado en concepto de indemnizaciones por extinción del último contrato.

En trámite de alegaciones, la parte actora sostiene que es competencia de la Diputación la prevención de incendios en determinados municipios y la vigilancia y explotación de carreteras, que el actor ha realizado las mismas tareas con la categoría de peón forestal y de auxiliar de carreteras y que el último contrato constituiría un ascenso de categoría dentro de la misma relación laboral.

TERCERO.-El primer objeto de controversia consiste en determinar si el actor debe considerarse trabajador fijo discontinuo -conforme a la STS de 26/01/21 (ECLI:ES:TS:2021:160), indefinido no fijo discontinuo, al ser la empleadora una Administración- de la demandada.

Conforme al art. 16.1 ET: 'El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

En lo que respecta al contrato para obra o servicio determinado, se regula en el art. 15.1.a) ET, como modalidad de contrato de duración determinada 'cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta'.

Según el Tribunal Supremo ( STS de 04/03/20, ECLI:ES:TS:2020:853), 'el contrato para obra o servicio determinados requiere que los mismos 'tengan autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta'. Por ello, nuestra jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que el contrato esté destinado a necesidades autónomas que reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias ( SSTS de 8 de junio de 2017, Rcud. 1365/2015 y de 20 de julio de 2017, Rcud. 3442/2015) y que se hallen diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes de la entidad contratante, correspondiendo a ésta la carga de la acreditación de la autonomía y sustantividad de la obra o servicio objeto del contrato ( STS de 11 de abril de 2018, Rcud. 540/2016); siendo necesario, además, que la obra o servicio tenga carácter temporal. Por ello, no se estima adecuado el recurso a esta modalidad contractual cuando se trate de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial ( STS de 22 de abril de 2002, Rcud. 1431/2001) o cuando se utilice para la realización de tareas de carácter permanente o de duración indefinida ( STS de 29 de junio de 2018, Rcud. 2889/2016)'. En la misma sentencia el Tribunal Supremo excluye que una actividad deba considerarse constitutiva de obra o servicio en los términos del art. 15.1.a) ET por el mero hecho de que esté subvencionada.

En el caso de autos, del examen de los contratos aportados se desprende que en todos ellos se contrataba al actor entre mayo/junio y noviembre/diciembre del año correspondiente.

En los cuatro primeros contratos se le contrató con la categoría de peón forestal y las tareas consistían en la realización de 'trabajos consistentes fundamentalmente en la prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal de los municipios, mediante la eliminación de matorral, poda del arbolado y trituración o extracción de restos. Complementariamente se atenderán otros trabajos de mejora medioambiental de los entornos de los núcleos rurales, como mejora de sendas, mejora de accesibilidad de las zonas de pesca fluvial, así como actuaciones en los montes públicos de las entidades locales, según se determine por los servicios técnicos de la Excma. Diputación Provincial de Soria'.

En el quinto contrato se utilizó la modalidad de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, que no se describieron en el contrato. Aunque se le contrató como auxiliar de carreteras, de la testifical practicada en el acto de juicio se desprende que siguió realizando las mismas funciones que en los contratos anteriores: como coche de apoyo al tractor que iba limpiando las cunetas de las carreteras y las zonas perimetrales de los pueblos para evitar incendios.

En el sexto contrato, tal como opone la demandada, hay un cambio de categoría a capataz forestal. Sin embargo, tal como alega la parte demandante, dicha categoría no es más que una categoría superior respecto de la de peón forestal.

Conforme al art. 36.1.c) de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, es competencia de las Diputaciones Provinciales 'la prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal y, en su caso, supracomarcal y el fomento o, en su caso, coordinación de la prestación unificada de servicios de los municipios de su respectivo ámbito territorial. En particular, asumirá la prestación de los servicios de (...) prevención y extinción de incendios en los (municipios) de menos de 20.000 habitantes, cuando éstos no procedan a su prestación'.

Asimismo, conforme a los arts. 40 y 84 del Real Decreto Legislativo 781/1986, que aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, corresponde a las entidades locales inferiores a los municipios y a los municipios, respectivamente -y, por ende, corresponde la coordinación de la prestación unificada a las Diputaciones- de 'vigilar la conservación de caminos rurales (...) y montes' y 'explotar los montes de su propiedad y (...) el servicio de conservación y fomento de los mismos'.

De lo anterior se desprende que el objeto de los contratos suscritos con el actor no constituía una obra autónoma dentro de la actividad de la Diputación, sino que constituía su actividad normal o mero ejercicio de sus competencias.

Por otro lado, de los contratos se desprende que no se concertaban con una duración incierta (hasta la finalización de la obra), como es propio de los contratos temporales de obra o servicio, sino que se concertaban hasta una fecha cierta y en unos meses fijos (de mayo/junio a noviembre/diciembre), coincidentes con la temporada de riesgo de incendios forestales. En el caso del contrato eventual, no se hace constar cuáles son las circunstancias de la producción que lo fundamentan. Todo ello conduce a concluir que, tal como postula el actor, en las modalidades de contratación utilizadas se incurrió en fraude de ley, y que su naturaleza era la de trabajador indefinido no fijo discontinuo en la modalidad del inciso segundo del art. 16.1 ET.

CUARTO.-Determinada la naturaleza indefinida no fija discontinua de la relación laboral, procede examinar si la falta de llamamiento del actor constituye un despido improcedente.

El art. 16.2 ET dispone: 'Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

En el caso de autos, la demandada opone que fue el ECYL quien realizó la selección de los candidatos a contratar y que en la campaña de 2022 se introdujeron nuevos requisitos (experiencia mínima de ocho meses) que el actor no cumplía. Sin embargo, dada la condición indefinida del trabajador, lo procedente no era realizar sobre él una nueva selección y contratación, sino un mero llamamiento (o, en su caso, una extinción del contrato en forma si concurría causa para ello). Dado que no se ha producido llamamiento y que no se ha extinguido el contrato en forma, la falta de llamamiento debe considerarse un despido improcedente.

QUINTO.-Los efectos del despido improcedente se regulan en los art. 53 y 56 ET y 110 LRJS. Con carácter general y siempre que el despedido no sea representante de los trabajadores, se atribuye al empresario la opción de readmitir al trabajador o abonarle una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El art. 110.1.a) LRJS permite al titular anticipar la opción para el caso de declaración de improcedencia. En este caso, el actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal de los trabajadores ni consta afiliado a sindicato, por lo que la opción corresponde a la Administración empleadora. Ésta ha optado en el acto de juicio por la extinción indemnizada del contrato.

No existe controversia con respecto al salario regulador del despido, que las partes fijan en 64,14 euros brutos diarios por todos los conceptos y prorratas.

En cuanto a la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización, la parte actora postula el cómputo de todo el tiempo transcurrido desde el primer contrato, el 10/05/16, con inclusión de los periodos en los que no ha habido prestación efectiva de servicios. La demandada se opone y sostiene que sólo deben computarse como tiempo de servicio los periodos de prestación efectiva.

El Tribunal Supremo había venido considerando que, en las relaciones laborales fijas discontinuas, sólo debían computarse los periodos de prestación efectiva de servicios tanto a efectos de promoción económica y profesional vinculada a la antigüedad, como a efectos indemnizatorios al término de la relación laboral.

Sin embargo, ha cambiado su doctrina jurisprudencial como consecuencia del auto del TJUE de 15/10/19 (asuntos acumulados C-439/18 y C-472/18, Agencia Estatal de la Administración Tributaria) que señaló que 'la cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial, celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, y el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una práctica empresarial nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo'.

Con base en lo anterior, la sentencia del Tribunal Supremo de 19/11/19 (ECLI:ES:TS:2019:4219) fija un cambio jurisprudencial y concluye: 'debemos modificar nuestra doctrina acerca de la forma de computar la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT, a efectos de promoción económica -trienios- y promoción profesional. La regulación contenida en el artículo 67 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria - Antigüedad. Este complemento está constituido por una cantidad fija (...), que se devengarán a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos'- ha de ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el artículo 12.4 d) del ET y cláusula 4 de Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial que figura como Anexo en la Directiva 97/81/CE, tal y como ha sido interpretada por el TJUE, en concreto por el auto de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 y C-472/18. A tenor de todo lo razonado no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se les computa, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral. De no seguirse esta interpretación se produciría una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial -fijos discontinuos- en relación con los trabajadores a tiempo completo ya que, ante un mismo periodo de prestación de servicios, los segundos devengarían un trienio al transcurrir tres años, en tanto a los primeros se les tendría en cuenta, no la duración de la relación laboral, sino el tiempo de servicios efectivamente prestados'.

Ahora bien, en sentencia de 30/07/20 (ECLI:ES:TS:2020:2817), el Tribunal Supremo concluye que el criterio anterior no es aplicable para el cómputo de la indemnización por la extinción del contrato, que debe reflejar únicamente el tiempo de prestación efectiva de servicios. La sentencia razona: 'El contrato de trabajo fijo discontinuo se caracteriza por que existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad ( sentencias del TS de 7 de mayo de 2015, recurso 343/2014; 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014; y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014). La sentencia del TS de 23 de octubre de 1995, recurso 627/1995, calculó el importe de la indemnización por despido improcedente de un trabajador fijo discontinuo 'teniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por los actores en las respectivas campañas'.

3. Poste riormente, el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, examinó la antigüedad, a los efectos de la adquisición del derecho a percibir trienios, de los trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria, acordando:

'La cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial [...] y el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una práctica empresarial nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo.'

De conformidad con el citado pronunciamiento del TJUE, el TS ha declarado que a los trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, se les computa todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado ( sentencias del TS de 19 de noviembre de 2019, recurso 2309/17; 10 de diciembre de 2019, recurso 2932/17; y 19 de mayo de 2020, recurso 3625/2017).

(...) La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

1) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año'. Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

2) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, argumenta que 'ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan.'

Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado (61,02 euros diarios que percibía el trabajador en los periodos de actividad). Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el 1 de enero de 2003 hasta que se extinguió la relación laboral en fecha 26 de octubre de 2016 (diferenciando entre el periodo anterior al 11 de febrero de 2012 y el posterior), incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.

3) No se causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. Un trabajador fijo discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último.

2. En definitiva, la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

3. Si antes del contrato fijo discontinuo, la persona trabajadora ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales ( sentencias del TS de 7 de mayo de 2015, recurso 343/2014; 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014; y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014).

(...) El cálculo de la indemnización por despido debe efectuarse de conformidad con el art. 110.1 de la LRJS; con el art. 56.1 del ET y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del ET.

Dicho cálculo debe hacerse sumando el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador. Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del ET). Ello significa que debemos contabilizar (...) meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).

Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012. En este segundo lapso temporal opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del ET).

Aplicando dicha norma debemos contabilizar (...) meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en (...) euros'.

Aplicando el criterio anterior, deben computarse únicamente los periodos de prestación efectiva de servicios que, según los contratos aportados, abarcaron desde el 10/05/16 hasta el 05/11/16 (180 días), desde el 15/05/17 hasta el 10/11/17 (180 días), desde el 15/06/18 hasta el 11/12/18 (180 días), desde el 03/06/19 hasta el 29/11/19 (180 días), desde el 04/05/20 hasta el 31/10/20 (181 días) y desde el 01/07/21 hasta el 27/12/21 (180 días). En total, 1.081 días o 36 mensualidades que, a razón de 2,75 días indemnizatorios y 64,14 euros por día (36 x 2,75 x 64,14), arrojan un resultado de 6.349,86 euros brutos en concepto de indemnización.

SEXTO.-Finalmente, la empleadora opone compensación del importe abonado a la extinción del último contrato temporal en concepto de indemnización.

La cuestión ya se ha resuelto por el Tribunal Supremo en anteriores ocasiones, como en sentencia de 11/05/21 (ECLI:ES:TS:2021:2058), que considera compensable la indemnización abonada por el último contrato temporal en los siguientes términos: «Como recuerda la STS 14/2/2019, rcud. 1802/2017, la doctrina sobre esta materia se encuentra ya perfectamente fijada en las SSTS de Pleno de 29/6/2018, rcud. 2889/2016 y 11/7/2018, rcud. 2131/2016, en las que hemos matizado y precisado nuestra anterior doctrina, en el sentido de considerar compensable la indemnización abonada por la empresa con ocasión de la extinción del último de los contratos temporales suscritos por el trabajador, tras cuya extinción se produce el cese definitivo de la relación laboral que finalmente se califica como despido improcedente.

»En todas ellas explicamos que 'En este caso lo abonado sí ha de detraerse de la indemnización total a abonar. Se trata de la indemnización anudada por la empresa a una decisión suya que (esta vez sí) ha sido impugnada por la trabajadora. Ello es así por cuanto esta ruptura final del vínculo entre las partes no tiene como causa la extinción regular de dicho contrato temporal sino un despido improcedente, para el cual el legislador ha previsto una específica, y superior, indemnización ( art. 56 ET), en cuyo cómputo resulta integrado el periodo de la prestación de servicios correspondiente al mismo contrato, La decisión de cese adoptada por el empleador es única y no ha de llevar aparejada un sumatorio de indemnizaciones...

»Se trata de una cantidad abonada por la extinción de un único contrato (formalmente temporal) y de manera coetánea a la decisión de poner término a la cadena de ellos. Lo contrario supondría permitir un enriquecimiento injusto al hilo de un único despido. En suma: procede pagar la indemnización por despido improcedente (no la específica de final de contrato temporal) y descontar de ella la erróneamente abonada por la empresa por terminación de contrato temporal'.

»En la precitada STS de 11/7/2018, rcud. 2131/2016, decimos que en estos casos 'No estamos ante una extinción regular del último contrato temporal. Ello es así por cuanto esta ruptura final del vínculo entre las partes no tiene como causa la extinción regular de dicho contrato temporal, sino un despido improcedente, que tiene fijada una superior indemnización, tal y como resulta del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en cuyo cómputo resulta integrado el periodo de la prestación de servicios correspondiente al mismo contrato, por lo que si se mantuviese el derecho a percibir la indemnización por la finalización de este último contrato -la correspondiente a un contrato temporal- se estaría reconociendo a favor del trabajador una indemnización duplicada, con lo que se produciría un enriquecimiento injusto del citado trabajador.

»En definitiva: procede pagar la indemnización por despido improcedente y descontar de ella la erróneamente abonada por la empresa por terminación del último contrato temporal».

Lo anterior determina que, en el caso de autos, a la indemnización de 6.349,86 euros deba detraerse el importe de la indemnización abonada a la extinción del contrato de 2021, por importe de 385,25 euros brutos. Resulta una cantidad de 5.964,61 euros brutos, que la demandada deberá abonar al actor en concepto de indemnización pendiente por despido improcedente.

SÉPTIMO.-Conforme al art. 191.3.a) LRJS, contra esta resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Juan Pedro contra la Diputación Provincial de Soria, DECLARAR IMPROCEDENTE el despido por falta de llamamiento de D. Juan Pedro, tener por efectuada la opción de la Diputación Provincial de Soria en favor de la indemnización, DECLARAR EXTINGUIDA la relación laboral y CONDENAR a la Diputación Provincial de Soria a abonar a D. Juan Pedro cinco mil novecientos sesenta y cuatro euros con sesenta y un céntimos (5.964,61 €) brutos en concepto de indemnización pendiente por despido improcedente.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que no es firme y que cabe interponer contra ella, en el pronunciamiento relativo a la acción de impugnación de la extinción de la relación laboral, recurso de suplicación que se anunciará ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León por conducto de este Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia; el anuncio y la interposición del recurso deberán ajustarse, respectivamente, a lo dispuesto en los arts. 194 y 195 a 196 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. La personación deberá ajustarse a lo dispuesto en el art. 231 del mismo texto legal. Los depósitos ( 300 euros en el caso del recurso de suplicación) y consignaciones, si procedieran, se ajustarán a lo dispuesto en los arts. 229 y 230 del mismo texto legal y se realizarán en el número de cuenta y con la referencia que se faciliten en la Secretaría de este Juzgado.

Así lo pronuncio, mando y firmo.