Sentencia Social Nº 2360/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3586/2005 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

3586/05-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, veintiséis de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003586 /2005 interpuesto por Rubén contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Rubén en reclamación de INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA siendo demandado CONSELLERIA DE ASUNTOS SOCIALES, EMPLEO Y RELACIONES LABORALES, DA XUNTA DE GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000268 /2005 sentencia con fecha veinticuatro de Mayo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor. D. Rubén, solicitó en fecha 24.09.04 pensión de invalidez no contributiva que le fue denegada por resolución de la Conselleria demandada en fecha 14.12.2004 por no alcanzar un grado de minusvalía igual o superior al 65%, al tener sólo un 60% (51% del dictamen médico y 9 puntos de factores sociales complementarios)./ SEGUNDO.- El actor padece las siguientes dolencias:

Infección por VIH.

Hepatitis C.

Otitis media crónica. Colesteatomatosa OD.

Hipoacusa OD.

Trastorno de la personalidad no especificado./ TERCERO.- El actor presenta el siguiente informe por factores sociales:

TERCERO.- El actor presenta el siguiente informe por factores sociales:

DATOS FAMILIARES-VINCULACION FAMILIAR.

Procede de una familia normalizada y estructurada formada por el padre, Agustín de

61 años que trabaja en el Ayuntamiento de su pueblo como alguacil aunque desde finales de

2003 está de baja por accidente laboral, la madre, Matilde de 60 años que compagina las

tareas del hogar con la actividad en el campo y dos hermanos, entre los que el interno es el

mayor. El matrimonio tuvo también una hija que falleció a los 13 meses. El hermano del

interno, de 27 años, trabaja desdé hace un mes en la empresa Renault en Valladolid.

Los padres fueron emigrantes en Alemania y el interno quedó a cargo de su abuela paterna en Valladolid hasta los 6 años. La madre es natural de Ourense y el padre de Villanueva de Duero (Valladolid), localidad esta última en la que reside actualmente el matrimonio.

La unidad familiar con la que está vinculado en Ourense corresponde a su tio materino Jesús, pensionista y casado con Luzdivina que es ama de casa. Con el matrimonio viven sus dos hijos y la madre política de Manuel.

Las relaciones con su familia, tanto con sus padres y hermano como con sus tíos y primos son buenas, contando con el apoyo de todos ellos.

SITUACION ECONOMICA

El interno carece de recursos económicos propios y recibe ayudas puntuales de sus familiares.

FORMACION Y AREA LABORAL

Permaneció escolarizado basta los 15 años, obteniendo el graduado escolar. Abandonó los estudios porque quiso matricularse en FP en la rama agraria y por la edad no lo consiguió.

Posteriormente comenzó a trabajar en tareas agrarias y en una granja avícola por su cuenta durante un año. Posteriormente trabajó en la construcción con un tío suyo durante 3 años hasta que se fue a cumplir el servicio militar.

AREA SANITARIA

Politoxicómano desde los 17 años años (cocaína, heroína, hachis) y alcohol. Fracasos reiterados por escasa motivación en los mismos 8RETO, REMAR, terapias puntuales con Proyecto Hombre en el Centro Penitenciario de Valladolid),. Actualmente está incluido en el programa de Mantenimiento de Metadona que se desarrolla en el Centro Penitenciario de Pereiro de Aguiar.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Rubén, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones ejercitadas contra él por el actor.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por D Rubén contra la Conselleria de asuntos sociales y absolvió al organismo demandado de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Segundo.-La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL, pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación de HDP 2 a fin de que sustituya su texto por otro del siguiente tenor literal: "El actor padece las siguientes dolencias: Infección por VIH, hepatitis crónica. Otitis media cronica. Colesteatoma OD.Hipoacusia OD.Artrosis de muñeca izquierda. Ansiedad y trastorno de la personalidad. "

Modificación /adición que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 20 a 22 de los autos.

Pues bien respecto de ello decir, que no cabe la modificación interesada, pues debe manifestarse que el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos; de lo que se colige que la valoración de los dictámenes periciales médicos corresponde en cada caso particular al Juez o Tribunal que conoce del caso, sin que puedan sostenerse criterios generales que, sin apoyatura legal alguna y en contra del principio general de igualdad de partes en el proceso, otorguen mayor valor a una prueba sobre otra.

Por ello, si la sentencia de instancia se funda en el informe del EVO para la determinación de la discapacidad de la actora, y rechaza los informes médicos aportados por la actora en el acto del juicio, no sólo no se ha infringido doctrina jurisprudencial alguna, sino se ha hecho uso de las facultades que la Ley le otorga, lo que, por otra parte ha de dar lugar a la desestimación del primer motivo de recurso que, con amparo en el art. 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Tercero.-la parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL , denuncias infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del art 144.1 de la LGSS, así como el anexo 1 .B "factores complementarios del real decreto 1971/1999 de 23 de diciembre de procedimiento para el conocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, estimando en definitiva que no solo no se han valorado algunas dolencias que no se han incluido y que pretendía su adición por la vía de la revisión factica, sino que tampoco se han valorado adecuadamente los valores sociales del recurrente pues en el informe social no se considera lo siguiente :-factor Familiar, -solo se otorgan 2 puntos por bajo nivel cultural, sin valorase la situación general marginante y estimando la recurrente por las consideraciones efectuadas en el recurso que nos encontramos ante una situación general marginante y resultando patente su inhabilidad social, le corresponderían 3 puntos por el apartado D) del factor familiar.

Que asimismo por factor entorno se han otorgado 2 puntos por problemas de rechazo social y estima la recurrente que deberían habérsele otorgado al menos otros 2 puntos mas de los 3 previstos para el apartado a) carencia o deficiencia de acceso a recursos, toda vez que necesita tratamiento sanitario, educativo y rehabilitador, por la combinación de VIH y hepatitis C, que en prisión no puede suministrársele con la debida amplitud que su necesidad requiere, por ello se ha de concluir que por factor entorno le corresponderían 4 puntos.

Y en definitiva sumando los puntos ya reconocidos por las dolencias reconocidas por el EVO, a los señalados por la recurrente, por la nueva dolencia cuya adición pretende de artrosis de nunca izquierda el 3% y por factores sociales -1.- por factor familiar; 3% en lugar de los 2 reconocidos y por factor entorno 4% en lugar de los 2 reconocidos, y sumando todos ellos resultaría según razona la recurrente un porcentaje de minusvalidez del 66 %; por todo lo cual solicita la estimación del recurso, y la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda reconociendo al actor afecto de una invalidez no contributiva en la cuantía legalmente establecida con efectos del primer día del mes siguiente a la solicitud.

Pues bien respecto de ello decir que, debe partirse de que en su modalidad no contributiva, «podrán ser constitutivas de invalidez las deficiencias, previsiblemente permanentes de carácter físico o psíquico, congénitas o no, que anulen o modifiquen la capacidad física, psíquica o sensorial de quienes las padecen» (art. 132.1 de la Ley General de la Seguridad Social [RCL 19741482 y NDL 27361 ]).

Para tener derecho a la pensión de invalidez, en su modalidad no contributiva, se exige, entre otros requisitos ahora no discutidos, el estar, como mínimo, afectado «por una minusvalía o por una enfermedad crónica, en un grado igual o superior al 65 por 100» [art. 137.bis.1, c) del Real Decreto 357/1991, de 15 marzo (RCL 1991752 y 874), por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990 (RCL 19902644 y RCL 1991253 )].

Grado de minusvalía o enfermedad crónica que se determinará valorando tanto los factores físicos, psíquicos o sensoriales, como los factores sociales complementarios, mediante la aplicación de los baremos contenidos en el Anexo I de la Orden de 8 marzo 1984, aplicados teniendo en cuenta lo establecido en los arts. 3. º y 4 . º de la referida Orden (art. 3 .º y disposición adicional 2.ª del Real Decreto 375/1991 ).

Y debe señalarse, también, que los diferentes grados de minusvalías no han de sumarse mecánicamente sino que a los mismos para su determinación final ha de aplicarse la tabla de valores combinados, tal como establecen las «consideraciones generales» del Anexo I de la Orden 8 marzo 1984, al indicar que «cuando coexisten dos o más tipos de discapacidad, deben combinarse los valores hallados para cada uno de ellos, utilizando la tabla de valores combinados que aparece al final de las Guías».

Por ello, denegada la revisión fáctica pretendida y al no proceder la adición de las pretendidas discapacidades y dado que la recurrente no explica ni especifica detalladamente tampoco la subsunción de las minusvalías que pretende adicionar en la correspondiente tabla y el grado de minusvalía que estima le corresponde a las discapacidades declaradas probadas y en todo caso, discrepando el recurrente de la valoración respecto de los valores sociales, ,procede en su caso examinar únicamente estas discrepancias y respecto de ello, el recurrente, pretende que por factor familiar se le reconozcan 3 puntos en lugar de los 2 puntos reconocidos, y ello teniendo en cuenta la situación general marginante del apartado D) del factor familiar, y ello atendiendo a su situación familiar como al perfila psicológico, consumo de drogas, como a la marginación por los periodos de prisión ; pero respecto de l el ello decir que según resulta del relato factico HDP3 inmodificado, en cuento a los datos familiares, el recurrente procede de una familia estructurada y normalizada, con su padre que trabaja de alguacil en un ayuntamiento, su madre que alterna las tareas del campo con tareas del hogar y un hermano que trabajo en Renault, que los padres fueron emigrantes en Alemania y el interno quedo al cuidado de la abuela paterna en Valladolid hasta los 6 años, que su madre es natural de Orense, y las relaciones del recurrentes con sus padres, hermano y núcleo familiar y tíos es buena contando con el apoyo de todos, por todo ello y habiendo reconocido en vía administrativa 2 puntos por el bajo nivel cultural, y no estimando la sala a la vista de las consideraciones expuestas la existencia de una situación general marginarte, (salvo por el rechazo social por la prisión, que se ha valorado en otro apartado ) no se estima tampoco procedente otorgársele un punto mas por dicha situación. Por lo que respecta al factor entorno, en vía administrativa se le han reconocido 2 puntos por problemas de rechazo social, y el recurrente discrepa y pretende que se le reconozcan otros de 2 puntos de los previstos en el apartado a) del factor entorno por carencia o deficiencia de accedo a recursos. por estimar que necesita continuo tratamiento sanitario, educativo psicológico y rehabilitador que en prisión no se puede suministrar ; estimando la sala que la valoración efectuada en vía administrativa al reconocer únicamente 2 puntos por los problemas de rechazo social, es ajustada por cuanto que estando el recurrente en prisión no parece que en principio presente problemas de carencia o deficiencia de acceso a recursos, por cuanto que el tratamiento sanitario por el VIH y la hepatitis, y el educativo y rehabilitador se le presta en la presión mientras permanezca en ella.

Que en todo caso es de señalar que aun cuando se admitieses la valoración respecto de los factores sociales efectuada por el actor, que supondría 12 puntos por factores sociales en lugar de los 9 reconocidos, lo cierto es no modificando el HDP 2 y no accediéndose a la adición de nuevas dolencias y no discrepando la actora de la valoración de las reconocidas, el grado de minusvalidez por situación clínica asciende a 51% y sumados los 9 puntos de factores sácielas alcanza un 60%, que no llega al 65% exigido y aun sumando, los 12 puntos por factores sociales ( que no procede por las razones antes expuestas ) sumaria un total de 63% que tampoco alcanzaría el 65% exigido: Por todo ello y no apreciándose por la sala que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En definitiva y alcanzando la recurrente sólo un porcentaje de disminución del 51 por 100 y 9 por 100por factores sociales no superando el mínimo exigido en grado igual o superior al 65 por 100 para tener derecho, en su caso, a las prestaciones derivadas de la situación de invalidez no contributiva, procede confirmar íntegramente la resolución recurrida, y la desestimación del recurso interpuesto de contrario.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Rubén contra la sentencia dictada el 24/05/05 por el Juzgado de lo Social Nº UNO DE ORENSE , en autos Nº 268/05, sobre pensión no contributiva, seguidos a instancia de D. Rubén, contra CONSELLERIA DE ASUNTOS SOCIAIS, EMPREGO E RELACIÓNS LABORAIS resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, prevía devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.