Sentencia Social Nº 2360/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2526/2014 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 2526/14 -AC- Sentencia nº 2360/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

En Sevilla, a treinta de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2360 /15

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulalio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos nº 900/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eulalio contra 'Carpintería & Ebanistería Peryol SL', sobre reclamación por despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5-5-14 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- D. Eulalio , con D.N.I. nº. NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa CARPINTERIA & EBANISTERIA PERYOL, S.L., desde el 01-04-11, con categoría laboral de Oficial de 1ª Carpintero y un salario diario de 49,53€. Conforme al Convenio Colectivo de Industrias y Almacenes de la Madera de la Provincia de Cádiz.

Segundo.- La estructura salarial de un trabajador con categoría de Oficial de 1ª, conforme al Convenio Colectivo de Industrias y Almacenes de la Madera de la Provincia de Cádiz (2007-2011), y actualizada con el I.P.C. es la siguiente:

2011 2013(4,7% IPC)

Salario base 33,76€ 35,34€

Plus de asistencia 4,01€ 4,20€

Plus de transporte y dist. 3,11€ 3,26€

Plus de herramientas 0,80€ 0,84€

Pagas extras 5,63€ 5,89€

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Total ................... 47,31€ 49,53€

Tercero.- La empresa CARPINTERIA & EBANISTERIA PERYOL, S.L. fue constituida el día 28-11-07 por D. Nazario como Sociedad Limitada Unipersonal, siendo este su Administrador Único, incluyendo en su objeto social la realización de todas las obras y trabajos relacionados con la carpintería ya fuera por cuenta propia o ajena. El domicilio social de la empresa se encuentra en Ronda del Caracol nº. 4, 2º C, Núcleo 1, de Jerez de la Frontera.

Como Apoderada general de la empresa actúa Dª. Socorro , esposa de D. Nazario , en virtud de escritura pública otorgada el 17-04-12 (doc. 16 del actor).

Cuarto.- El actor viene prestando sus servicios para la empresa desde el día 1 de Abril de 2011 como trabajador Autónomo con alta en el citado Régimen de la S.S.

Quinto.- Con fecha 31-07-13 el actor causó baja en el R.E.T.A, aunque continuó prestando servicios en la empresa.

Sexto.- Con fecha 09-09-13 el actor fue dado de alta en la S.S. como trabajador por cuenta ajena de la empresa demandada pero con un Contrato a tiempo parcial del 25% de la jornada habitual.

Séptimo.- Durante la situación de Autónomo el pago de los servicios se realizaba mediante la entrega de recibos a cuenta, abonándose la totalidad de las facturas presentadas mediante talón o pagaré a 30 días fecha factura.

Octavo.- La empresa estableció al actor un horario de trabajo de obligatorio cumplimiento de 08:00h a 14:00h y de 16:00h a 19:00h de lunes a viernes y de 08:00h a 14:00h los sábados. No obstante, la jornada de los sábados sería suprimida posteriormente como consecuencia del descenso de la actividad y de la carga de trabajo de la empresa. La jornada del actor se desarrollaba íntegramente en las instalaciones de Taller de Carpintería de la empresa, salvo aquellas salidas que eran requeridas para la toma de medidas, estudio de la instalación o instalación del mobiliario una vez finalizado.

Noveno.- Las vacaciones anuales y permisos los aprobaba D. Nazario previa propuesta del Encargado D. Aurelio tras su consulta con los trabajadores de la empresa.

Décimo.- El instrumental, maquinaria y materiales utilizados por el actor (maderas, barnices, pinturas, etc.) eran de propiedad de la empresa y se encontraban en el taller, el actor sólo en determinadas ocasiones llevaba al trabajo utilizaba alguna herramienta propia y personal en una pequeña cada de herramientas.

Los vehículos utilizados por el actor y sus compañeros como consecuencia de los trabajos realizados eran propiedad de la empresa que abonaba los costes de su mantenimiento, impuestos, seguros, etc. El combustible utilizado por los mismos era abonado en la Estación de Servicio mediante una tarjeta a nombre de la empresa.

Undécimo.- Las órdenes de trabajo al actor y al resto de compañeros las impartía D. Nazario o su Encargado D. Aurelio .

La contratación de los trabajos con los clientes los realizaba la empresa, siendo el actor ajeno al riesgo y ventura de las operaciones.

Duodécimo.- El precio e importe de los trabajos a realizar los decidía el titular de la empresa D. Nazario que emitía las facturas a sus clientes a nombre de la empresa.

Decimotercero.- La empresa CARPINTERIA & EBANISTERIA PERYOL, S.L. sólo tenía en alta en plantilla, por cuenta ajena, a dos trabajadores de la Sección de Administración.

Decimocuarto.- Todos los trabajadores del Taller de Carpintería eran contratados mediante contratos de prestación de servicios como trabajadores autónomos, sin dar de alta en la empresa. El número de los trabajadores contratados con estas características ha llegado a alcanzar el número de 20 y excepcionalmente en algunos casos contrataba trabajadores con contratos de trabajo temporales para cortos periodos puntuales a los que daba de alta en S.S. a nombre de la empresa.

Decimoquinto.- La empresa abonaba a los trabajadores el importe de los servicios prestados y el I.V.A.

El actor percibía una retribución mensual de 1.200,00€, abonando la empresa el I.V.A. y la cuota de la Mutualidad como Autónomo de 302,66€.

Decimosexto.- La empresa impartió al actor formación e información sobre Prevención, Salud y Riesgos Laborales.

Decimoséptimo.- El día 27 de Septiembre de 2013 (viernes) el actor se personó en la empresa como cualquier otro día de trabajo y preguntó al administrativo D. Gabriel si vendría ese día el titular de la empresa D. Nazario porque quería hablar con él pues pensaba marcharse de la empresa.

Durante la conversación mantenida por los dos trabajadores D. Nazario llama por teléfono a D. Gabriel y le manifiesta que está allí a su lado D. Eulalio que quería hablar con él, a lo que el empresario le dijo que se pusiera al teléfono.

Finalizada la conversación entre ambos, el actor manifestó a D. Gabriel que recogía sus cosas y se marchaba sin finalizar su jornada laboral, no realizando ese día trabajo alguno.

Decimoctavo.- El actor fue llamado el día 28 de Septiembre de 2013 (Sábado) para formalizar la documentación de baja, certificado de empresa, etc. negándose a firmar ningún documento marchándose y no volviendo a personarse en la empresa.

El actor fue dado de baja por la empresa en la S.S. el día 01-10-13.

Decimonoveno.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

Vigésimo.- Con fecha 30-10-13 el actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, cuyo acto se celebró el día 27-11-13, que finalizó con el resultado de «Sin Avenencia».

Vigesimoprimero.- El demandante formuló demanda por Despido ante el Servicio Común el día 04-11-13, sin agotar el plazo de 15 días hábiles previsto en el art. 65 de la L.R.J.S .'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, oficial de 1ª carpintero de profesión, interpuso demanda por despido. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jerez de la Frontera de fecha 5 de mayo de 2014 desestimó la demanda interpuesta, declarando la caducidad de la acción ejercitada, así como la existencia de un desistimiento de la relación laboral por parte de aquél. Se alza frente a la misma en suplicación el trabajador, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita varias modificaciones del relato de hechos probados que pueden sistematizarse del siguiente modo.

Supresión en el hecho probado decimoséptimo párrafo primero de la expresión ' pues pensaba marcharse de la empresa'.

Debe desestimarse la modificación solicitada, que se basa en la falta de prueba alguna de la extrema que se refiere, lo que no es cierto al ponerse de relieve en la sentencia de instancia que dichas conclusiones han sido extraídas de las pruebas testifical e interrogatorio de parte, las cuales quedan excluidas de examen en sede de suplicación a tenor de lo dispuesto en el artículo 193 mencionado, en relación con el artículo 196.3 del la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la sentencia de instancia no puede fundarse en la errónea valoración de la prueba testifical o de interrogatorio de parte salvo supuestos extremos en que por haberse realizado una valoración arbitraria y diametralmente opuesta a las reglas de la sana crítica, se haya podido generar una situación de indefensión que, por afectar a un derecho fundamental, puede ser corregida en cualquier instancia. Supuesto que no acontece en el presente caso.

Sustitución del hecho probado decimoséptimo segundo párrafo por él la por el de la siguiente redacción: 'D. Nazario y D. Eulalio hablaron por teléfono la mañana del día 27 de septiembre de 2013 (viernes). El testigo aportado por la parte demandada, según manifiesta en el acto de la vista, no pudo ir el contenido de dicha conversación'. Solicita igualmente la supresión del párrafo tercero del mismo hecho probado decimoséptimo, que aparece referido a la manifestación del trabajador de que recogía sus cosas y se marchaba.

Deben desestimarse ambas modificaciones al desprenderse tales extremos de la prueba testifical practicada, a la que se ha otorgado valor por el juzgador de instancia en el ejercicio de las funciones valorativas que le atribuye el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que dicha apreciación pueda ser objeto de impugnación en sede recurso salvo los supuestos anteriormente expuestos, que no concurren en el caso examinado.

Supresión del párrafo primero del hecho probado 18º, referente a la negativa del trabajador a la firma de la documentación del cese. Sustitución del párrafo segundo del mismo hecho probado por el del siguiente tenor: ' Hasta la fecha del 1 de octubre de 2013 el actor presta sus servicios para la empresa con normalidad'.

No cabe acceder a la eliminación que se propone en primer término, de conformidad con reiterado criterio jurisprudencial a tenor del cual la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho. Para que pueda procederse a la modificación de los hechos probados de cualquier sentencia, no es suficiente en absoluto la alegación de que no hay prueba en tal sentido sino que es necesario que se haya producido un error en la valoración probatoria por parte del Juzgador, que tal error sea diáfano, y que se desprenda de los documentos y pericias obrantes en los autos, oportunamente invocados al efecto, nada de lo cual ocurre en el presente caso.

Tampoco debe aceptarse la segunda parte de la modificación solicitada, que se basa en una declaración testifical - inadmisible a estos efectos modificativos como se ha reiterado- que se refiere además a la circunstancia de haber acudido el trabajador el sábado 28 de septiembre a la empresa, no los días sucesivos.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relación con el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Se pone de relieve que el cómputo del plazo del ejercicio de la acción de despido debe iniciarse en la única fecha objetivamente acreditada en las actuaciones, que es la del 1 de octubre de 2013. Siendo ello así, debe considerarse interpuesta la papeleta de conciliación dentro del plazo legal establecido al efecto, que concluía el día 30 octubre 2013.

Se establece efectivamente como hecho probado por la sentencia de instancia que el trabajador permaneció en alta por cuenta de la empresa demandada hasta el día 1 de octubre de 2013, siendo ello un hecho objetivo que no puede ignorarse cualesquiera que fueran las circunstancias que se tengan en consideración, ya que se contravendría la propia voluntad empresarial manifestada mediante actos concluyentes. Siendo ello así, debe considerarse que el plazo de caducidad de la acción de despido ejercitada establecido en 20 días hábiles por el artículo 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se agotaba el día 30 octubre 2003, fecha en la que efectivamente se interpuso la papeleta de conciliación, mientras que la demanda jurisdiccional lo fue el día 4 noviembre 2013 siguiente. Debe considerarse por tanto que no ha transcurrido dicho plazo de caducidad en las presentes actuaciones, debiendo estimarse en este motivo el recurso del trabajador.

CUARTO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pone de relieve las dificultades del trabajador en cuanto a la acreditación de la producción de un despido verbal, no resultando en absoluto de las actuaciones la existencia de una conducta inequívoca del mismo reveladora de su propósito de romper la relación laboral. Debió de haberse producido en consecuencia la declaración de la improcedencia del despido. Se habría dado lugar además a la inaplicación del principio pro operario.

Pretende el trabajador la admisión de la existencia de un despido verbal por parte de la empresa del que no resulta el más mínimo indicio en las actuaciones que se han practicado. Existen por el contrario elementos probatorios que apuntan a la circunstancia de que el trabajador, tras sostener una conversación con el administrador de la empresa el viernes 27 de septiembre de 2013, decidió terminar la relación laboral sostenida por razones que se desconocen, manifestando al testigo examinado en el acto del juicio y que desempeñaba tareas administrativas, que se marchaba y que recogía sus cosas, abandonando la empresa acto seguido en horario laboral, no volviendo a desempeñar actividad alguna durante la misma. Unicamente volvió el siguiente día sábado 28 septiembre, manifestando nuevamente al mismo testigo que no firmaría documento alguno que le fuera presentado por la empresa.

Tales hechos debe considerarse acreditados adecuadamente a tenor de las reglas de la carga de la prueba establecidas por el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

Los criterios básicos para la resolución de la cuestión planteada vienen recogidos en la sentencia de esta Sala de 3 de enero der 2008: ' Para la resolución del presente recurso debemos determinar si hubo abandono, dimisión, o despido del trabajador, debiendo hacer constar que corresponde la carga de la prueba del hecho del despido al trabajador y del abandono a la empresa.

La dimisión o voluntad unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita; es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, o de un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000 ). Por tanto, de la conducta del trabajador consistente en la inasistencia al trabajo puede derivarse de un incumplimiento de su obligación de trabajar, o bien constituir una expresión tácita de dar por terminada la relación laboral mediante su dimisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988 y 21 de noviembre de 2.000 ). El régimen jurídico varía sustancialmente según la respuesta, puesto que en el caso de que se trate de un mero incumplimiento laboral éste está sometido al régimen disciplinario previsto convencionalmente; en cambio, en caso de tratarse de una extinción no cabe sanción disciplinaria, ni despido por parte de la empresa en la medida en que ya no existe vínculo contractual.

El Tribunal Supremo ha caracterizado en abandono del puesto de trabajo en su sentencia de 19 de octubre de 2.006 , declarando que: «1º) la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000 , que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.990 ( RJ 1990, 7512) ); 2º) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.990 ); y 3º) en concreto, las conductas de 'abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 , con cita de sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988 )'.'

Deben desprenderse las consecuencias jurídicas oportunas de la manifestación de voluntad del trabajador de dar por concluida la relación laboral, exteriorizada en términos inequívocos que se vieron además acompañados de una conducta posterior concluyente integrada por la falta de prestación alguna. Fue adecuada por tanto la actuación empresarial encaminada a dar de baja en Seguridad Social al trabajador, tras la decisión voluntaria del mismo de dar por terminada la relación laboral. Tal criterio viene a ser el sustancialmente mantenido por la sentencia de instancia, por lo que debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulalio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jerez de la Frontera de fecha 5 de mayo de 2014 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente a 'Carpintería & Ebanistería Peryol SL'

en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2526- 14, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 30-9-15.