Sentencia SOCIAL Nº 2360/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1932/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 1932/2017
Recursos de Suplicación - 001932/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª ISABEL SAIZ ARESES
En València, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2360/2017
En el Recursos de Suplicación - 001932/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 10-04-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA , en los autos 001108/2015, seguidos sobre despido,
a instancia de D. Eusebio , asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Muñoz Gabarda contra ATLES CARGAS
SL y IBERCARGAS SERVICIOS SL, asistidos por el Letrado D. José Francisco Pérez Llopis y en los que es
recurrente IBERCARGAS SERVICIOS SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA
PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de D. Eusebio adoptado el 13-11-2015, condenando a la empresa solidariamente a las empresas codemandadas ATLES CARGAS,S.L. e IBERCARGAS SERVICIOS,S.L. a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación del este Juzgado, readmita al actor en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o dé por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 5.913,71 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y en el caso de que proceda la readmisión debiendo abonar los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el despido y hasta la notificación de esta resolución a razón de un importe diario de 26,85 euros.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D. Eusebio ha venido prestando sus servicios por cuenta de las empresas demandadas, realizando para ambas la misma actividad de descarga de contenedores, desde el 28-1-2010, con la categoría profesional de mozo especialista (grupo V) y con derecho a un salario diario a jornada completa, conforme al convenio colectivo de empresa (BOP de 3-12-2014), de 26,85 euros, que incluye el prorrateo de pagas extras.



SEGUNDO.- El actor ha prestado servicios adscrito a la mercantil Atles Cargas,S.L. desde el 28-1-2010 al 31-3-2015, suscribiendo con la misma los siguientes contratos de trabajo. El 2-2-2010: contrato de trabajo a tiempo completo para trabajos fijos discontinuos. El 2-11-2011: contrato de trabajo a tiempo completo e indefinido. El 1-3-2013: contrato de trabajo a tiempo parcial (50%) e indefinido. El 1-3-2014: contrato de trabajo a completo e indefinido.

TERCERO.- El actor ha prestado servicios adscrito a la mercantil Ibercargas Servicios,S.L. desde el 1-4-2015 al 13-11-2015, suscribiendo con la misma un contrato de trabajo a tiempo parcial (50%) e indefinido.

CUARTO.- La actividad realizada por el actor para las codemandadas consistía en la descarga de contenedores en los locales de las empresas clientes de las codemandadas, a cuyo efecto era llamado telefónicamente por la empresa cuando requería sus servicios, tarea en la que empleaba un tiempo estimado de 2 horas en contenedores de 20 pies, y 3 horas en contenedores de 40 pies, percibiendo su retribución en función de los contenedores descargados en cada jornada de trabajo, y de modo que la empresa le abonaba mensualmente su retribución por transferencia bancaria en el importe que se hace figurar en cada recibo de salarios, y el resto mediante su abono en efectivo.

QUINTO.- El 2-10- 2015 la empresa Ibercargas Servicios,S.L. remitió al actor por buro-fax, sin que conste su recepción por el destinatario, una comunicación escrita de sanción de treinta días de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de los hechos que en la misma se relatan, habiendo cursado en esa fecha su baja en Seguridad Social por causa de suspensión del contrato de trabajo.

SEXTO.- El actor causó baja por Incapacidad Temporal debida a enfermedad común el 3-10-2015, con diagnóstico de trastorno depresivo, situación en la que ha permanecido hasta causar alta médica el 1-12-2015, habiendo percibido las prestaciones correspondientes desde el 14-11-2015 al 1-12-2015 de la mutua aseguradora del riesgo. SÉPTIMO.- El 15-10-2015 el actor presentó solicitud de conciliación previa administrativa previa, celebrada sin avenencia el 29-10-2015, en impugnación de despido, seguida de demanda admitida por Decreto de 4-11-2015, con la que impugnaba el despido verbal adoptado por la empresa el 2-10-2015, dando lugar a la sentencia núm. 411/2016, de 21 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 8 de esta ciudad , cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, y en la que, en esencia, se desestima la demanda por inexistencia del despido impugnado. OCTAVO.- El 11-11-2015 la empresa cursó el alta en Seguridad Social del trabajador, con efectos del 1-11-2015, cursando nuevamente su baja en Seguridad Social el 13-11-2015. NOVENO.- Al serle notificada por la TGSS esta última alta en Seguridad Social, el actor se personó el 13-11-2015 en las dependencias de la empresa, siéndole entregada carta de despido, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, en la que se le imputa haber faltado injustificadamente al trabajo desde el 2-11-2015 y disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo. DÉCIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. UNDÉCIMO.- Se intentó la conciliación administrativa previa el 30-11-2015, habiendo sido presentada su solicitud el 16-11-2015.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada IBERCARGAS SERVICIOS SL, habiéndose impugnado por la actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son cinco los motivos de que se compone el recurso de suplicación entablado por IBERCARGAS SERVICIOS, S.L. frente a la sentencia del juzgado de lo social que estima la demanda y declara improcedente el despido disciplinario del actor, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Los tres primeros motivos que se introducen por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) pretenden la revisión de los hechos declarados probados, mientras que los dos últimos se destinan al examen del derecho aplicado en la resolución recurrida por lo que se formulan al amparo del apartado c del indicado precepto.



SEGUNDO.- En la primera de las revisiones que afecta al hecho probado primero se solicita que se modifique la jornada laboral y el salario de modo que se haga constar lo siguiente '...y con derecho a un salario diario de 13#61 € día correspondiente a su jornada de 20 horas semanales.' Las modificaciones propuestas se sustentan en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Valencia que ha devenido firme y en la que se fija que el demandante ha venido prestando servicios sin solución de continuidad por cuenta y orden de las empresas demandadas, con antigüedad desde el 29 de enero de 2.010, categoría profesional de personal de auxiliar de almacén -mozo y salario mensual, con prorrata de pagas extras de 408.34 euros y que los servicios los prestaba el actor en virtud de la suscripción de diversos contratos de trabajo, el último de los cuales era a tiempo parcial de 20 horas a la semana, sentencia que obra a los folios 137 a 141 de la prueba documental de la parte actora y a los folios 73 a 76 de la prueba documental de la empresa demandada, sin que pueda prosperar dichas modificaciones, por cuanto que en el tenor original del hecho controvertido el salario que se hace constar es 'conforme al convenio colectivo de empresa (BOP de 3-12-2014), de 26,85 euros, que incluye el prorrateo de pagas extras' y que se corresponde a jornada completa, sin que se evidencie error alguno en dicho dato. Por otra parte, en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida ya se hace constar que el último contrato suscrito entre las partes es a tiempo parcial (50%) de la jornada e indefinido. Ahora bien, aunque el último contrato suscrito entre las partes sea a tiempo parcial, ello no significa que la prestación de servicios del demandante para las empresas demandadas fuera a tiempo parcial ya que como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en el referido contrato no se fija el modo de distribución de las horas de la jornada laboral, sin que tampoco se haya aportado por las empresas demandadas el registro de las horas de trabajo ordinarias realizadas día a día por el actor y totalizadas mensualmente, por lo que en aplicación de lo establecido en el art. 12.4.a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET ), se ha de presumir que el contrato de trabajo es a tiempo completo, siendo esta la razón por la que la sentencia de instancia fija el salario conforme a la jornada a tiempo completo de acuerdo con el convenio colectivo de empresa, lo que por lo demás no es contrario al efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia de despido del juzgado de lo social nº 8 de Valencia ya que la misma lo que recoge en el hecho probado primero es el salario percibido por el actor según las nóminas y las bases de cotización que obran en la TGSS, pero no se pronuncia sobre cuál es el salario que corresponde al actor de acuerdo con la jornada laboral a tiempo completo que se presume realizada por el mismo en virtud de lo establecido en el art. 12.4.a) ET ., siendo compatible que el salario percibido por el trabajador demandante según las nóminas sea inferior al que le corresponde según el Convenio Colectivo aplicable, así como que aquel realice una jornada superior a la que se fija en el contrato de trabajo suscrito con las demandadas, por lo que no se aprecia los errores que se imputan al relato fáctico por la parte recurrente, lo que determina su desestimación como ya se adelantó.

La segunda modificación concierne al hecho probado cuarto para que se suprima del mismo la última frase: 'y el resto mediante su abono efectivo.' La supresión interesada se apoya en la falta de prueba de la afirmación que se pretende suprimir y no puede ser estimada por cuanto que supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso y, en concreto, en el presente caso, el contenido del hecho controvertido se ha obtenido por el Magistrado de instancia de la testifical de los Sres.

Roman , Luis Manuel y Arcadio , conforme se razona en el segundo de los fundamentos de derecho, no siendo dicha prueba susceptible de ser revisada en este extraordinario recurso como se desprende del apartado b del art. 193 de la LJS así como del apartado 3 del art. 196 del mismo texto legal.

La última modificación afecta al hecho probado quinto para que se suprima la frase 'sin que conste su recepción por el destinatario.' La meritada supresión se sustenta en la argumentación que deduce la defensa de la recurrente en relación con la testifical de D. ª Eugenia y que, como ya se dijo, no es susceptible de valoración en el recurso de suplicación, lo que conduce al fracaso la modificación interesada.



TERCERO.- En el primero de los motivos destinados a la censura jurídica de la sentencia del juzgado se imputa a la misma la infracción por no aplicación del art. 160.5 de la LJS por no haber tenido en cuenta el salario y la jornada laboral de trabajador demandante que se fija en la sentencia de 21-11- 2016, del juzgado de lo social nº 8 de los de Valencia recaída en los autos 1.024/2015 y que devino firme al no haber sido recurrida, habiéndose fijado en la indicada sentencia que el actor percibía como salario la cantidad de 408,34 € mensuales, con prorrata de extras.

En primer lugar se ha de decir que la sentencia de instancia difícilmente podía haber aplicado el art.

160.5 de la LJS por cuanto que el mismo se refiere a los procesos de conflicto colectivo y en el presente caso el proceso del que dimana este recurso es un proceso por despido, pero al margen de ello y entendiendo que lo que se está denunciando es la falta de aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, conviene recordar la doctrina establecida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010, Recurso de Casación núm. 134/2007 , y según la cual: 'a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre ( RTC 1999, 190) , FJ 4 ; 58/2000, de 28/ Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio ( RTC 2002, 135) , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero ( RTC 2006, 15) , FJ 4 ); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 ( RJ 2006, 812) -rec. 4153/04 -; 5/12/05 ( RJ 2006, 1228) -rec. 996/04 -; 19/12/05 ( RJ 2006, 331) -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 ( RJ 2006, 5174) -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) -rec.

4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 ( RJ 1995, 4455) -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art.

222 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , «la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4 ].

2.- Con la redacción del art. 222 LECiv se pone de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada -párrafo 1-, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades [sujetos, objeto y fundamento de la pretensión; «objeto del proceso», al decir legal], el efecto positivo de la cosa juzgada -párrafo 4- no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado (así, SSTS 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) - rec. 4058/2003 -; 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) -rcud 1793/03 -; 03/03/09 ( RJ 2009, 3810) -rcud 1319/08 -; 05/05/09 -rcud 2019/08 -; y 10/11/09 ( RJ 2010, 69) -rco 42/08 -).' En el presente caso no cabe apreciar la infracción del efecto positivo de la cosa juzgada porque, conforme ya se expuso al desestimar la primera de las modificaciones fácticas propuestas por la defensa del recurrente, la sentencia del juzgado de lo social nº 8 de Valencia no establece cual es el salario que correspondía percibir al actor, sino el que realmente percibía, por lo que no existe un pronunciamiento judicial anterior firme sobre la cuantía del salario a que tiene derecho el demandante.

En cuanto a la jornada laboral tanto en la sentencia del juzgado de lo social nº 8 de Valencia como en la sentencia ahora recurrida se recoge que el último contrato de trabajo suscrito entre las partes es a tiempo parcial (50%), pero en la sentencia combatida en el presente recurso se concluye que dicha jornada debe presumirse a tiempo completo por aplicación de lo establecido en el art. 12.4.a) ET , lo que no es objeto de examen en la sentencia del juzgado de lo social nº 8 de Valencia por lo que tampoco existe cosa juzgada sobre dicho extremo.



CUARTO.- En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de la jurisprudencia establecida por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 23 de marzo de 2017, rec. 81/2016 respecto a la obligación de las empresas de llevar el control de horarios y que se reitera en la sentencia del mismo Tribunal de fecha 20 de abril de 2017, rec. 116/2016 . Según la referida doctrina jurisprudencial no existe obligación por parte de las empresas de llevar un registro de la jornada laboral, por lo que la falta de dicho registro no puede determinar que se presuma que el contrato de trabajo se lleva a cabo a tiempo completo.

Tampoco esta censura puede ser acogida ya que si bien es cierto que la STS de 23 de marzo de 2017 , Sentencia: 246/2017 Recurso: 81/2016 , que se hace eco de la doctrina establecida en la sentencia de 11-2-2003 , en la que se reconoce 'La inexistencia de la obligación de llevar un registro para el control de las horas de la jornada ordinaria' y que a su vez hace suya la sentada por la Sala III del Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de junio de 1989 , donde se concluye que no hay que llevar registro de control de horas extras cuando no se realizan, ni se retribuyen. Y añade que 'De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados,...'. En el presente caso no se trata de acreditar la realización de horas extraordinarias en un contrato a tiempo completo sino que estamos ante un contrato a tiempo parcial en el que se no se ha especificado la distribución de la jornada laboral y el apartado a del nº 4 del art. 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que : 'a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de esta Ley , se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.' La aplicación del indicado precepto es el que lleva a concluir al Magistrado de instancia que el contrato de trabajo del demandante se ha de presumir a tiempo completo por cuanto que 'en el caso examinado no consta, ni de manera orientativa, la distribución de la jornada de trabajo parcial atribuida al actor, ...' por lo que 'Dado que la empresa ha omitido aportar el registro de las horas de trabajo ordinarias realizadas día a día por el actor y totalizadas mensualmente y no constando prueba eficiente de la parcialidad de los servicios prestados por el actor, deberá deducirse la consecuencia establecida en el art. 12.4.c), cual es la de considerar celebrado el contrato de trabajo a jornada completa.' Conclusión la expuesta que es compartida por esta Sala y que determina el rechazo del motivo ahora examinado al no ser de aplicación en el presente caso la doctrina jurisprudencial citada por la defensa del recurrente.

La desestimación de todos los motivos conlleva la del recurso con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa IBERCARGAS SERVICIOS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Valencia y su provincia, de fecha 10 de abril de 2017 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Eusebio contra la recurrente y contra ATLES CARGAS, S.L.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1932 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a tres de octubre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a e la Administración de Justicia, doy fe.