Sentencia SOCIAL Nº 2361/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1912/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02361/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003968
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001912 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000639 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Antonia
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ALIMERKA SA , MUTUA DE ACCIDENTES FREMAP
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , PAULA DIAZ CARRIO , LUIS BENITO SANCHEZ
Sentencia nº 2361/17
En OVIEDO, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001912/2017, formalizado por el Letrado D. IGNACIO IZQUIERO
VAZQUEZ, en nombre y representación de Antonia , contra la sentencia número 284/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000639/2016, seguidos a
instancia de Antonia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALIMERKA SA, MUTUA DE ACCIDENTES FREMAP, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Antonia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALIMERKA SA, MUTUA DE ACCIDENTES FREMAP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 284/2017, de fecha tres de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- La actora nacida el NUM000 de 1966 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Dependiente de pescadería. Presta sus servicios en Alimerka quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Fremap. Inició un proceso de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, el 17 de marzo de 2015 con el diagnóstico de fractura de diáfisis humeral izquierda.

2º- Solicitó la valoración de su estado y se inició el expediente, en el que se dictó resolución el 17 de junio de 2016 en la que se le reconocieron lesiones permanentes no invalidantes, por la limitación del hombro en más de un 50% y cicatrices, con derecho a una indemnización total de 3.720€ que fue abonada por la mutua.

Se le notificó el 24 de junio del mismo año y presentó reclamación previa el 26 de agosto; fue desestimada por otra resolución de 29 de agosto; interpuso la demanda el 29 de septiembre.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta, el cual consta en autos.

4º- La secuela derivada del accidente de trabajo es la lesión parcial y crónica del circunflejo izquierdo, tras haber sido intervenida y seguir tratamiento rehabilitador. La exploración mostró que era diestra, sobrepeso, buen manejo de la ropa con actitud protectora del miembro superior izquierdo, columna cervical con movilidad completa, hombro izquierdo: separación 100º(pasivamente 120º), anteversión 90º(pasivamente 120º), retroversión 20º, maniobras combinadas rotación externa toca en nuca y la interna en dorsales bajas, amiotrofia del deltoides izquierdo en 3 cm, fuerza proximal 3/5 y distal 4+/5, puño y pinza con fuerza conservada, hombro derecho sin limitaciones.

5º- Los importes mensuales de las bases reguladoras ascienden a 994,80€ para la total y 1.007,10€ para la parcial.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la excepción de caducidad en la instancia y desestimo la demanda interpuesta por Antonia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALLIMERKA S.A. y MUTUA DE ACCIDENTES FREMAP, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Antonia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de julio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, a la que en vía administrativa se le había reconocido afectada de lesiones permanentes no invalidantes, reclama en la demanda por ella deducida ser declarada afectada de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial, derivada en ambos casos de la contingencia de accidente de trabajo. La sentencia de instancia desestima y frente a la misma se alza en suplicación su representación letrada que estructura el recurso que interpone, y que ha sido impugnado de contrario por la codemandada Mutua Fremap, en tres motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinados los otros al examen del derecho aplicado.

En el recurso interpuesto se formula un primer motivo de suplicación al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se postula por la representación letrada recurrente la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que es el relativo a la situación patológica que presenta la demandante, solicitando su sustitución por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso, lo que sustenta invocando la documental de los informes médicos de los folios 128 y 130, 129 y 131 de los autos.

En relación con tal intento revisor resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación.

El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas no cabe acceder a la revisión postulada al no poner de manifiesto la documental médica invocada la comisión de error alguno por parte de la Juzgadora de instancia en la convicción por ella alcanzada, que por el contrario resulta plenamente avalada por el informe médico del facultativo evaluador -en el que se apoya el dictamen propuesta del EVI- y en el que se recoge los resultados de la exploración realizada, y al que precisamente hace referencia expresa la Magistrada de instancia, otorgando a dicho informe una prevalencia total.



SEGUNDO.- Ya por la vía del examen del derecho aplicado se formula por la representación letrada recurrente los dos siguientes motivos de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en los que se denuncia, en el primero, la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1 b de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en relación con los artículos 11.1 b ) y 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, sosteniendo en el motivo que la recurrente presenta lesiones definitivas e irreversibles que le impiden realizar las fundamentales tareas de su trabajo habitual de dependiente de pescadería, por lo que debió ser declarada afectada de incapacidad permanente total para esa profesión. En el segundo de los motivos, y formulado con carácter subsidiario al anterior, se denuncia la infracción del artículo 194.1 a de la Ley General de la Seguridad Social , sosteniendo la representación recurrente que por lo menos el cuadro de la actora es tributario de una situación de invalidez permanente parcial ya que la disminución que presenta superan el 33% del rendimiento normal de su profesión.

Se trata por lo tanto de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta la demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente que por ella se reclama con carácter principal o subsidiario.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 194. 1 b ), 2 y 4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésima sexta , se ha de considerar la incapacidad permanente total como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabiliten al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Por su parte, la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 194.1 a ) y 3 de la citada LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien, partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos la infracción normativa denunciada, pues la alegada incapacidad sostenida por la recurrente carece de una constatación objetiva que permita apreciar que los padecimientos que presenta le ocasionen una limitación tan relevante en relación a su capacidad laboral.

En efecto la demandante, nacida en el mes de NUM000 de 1966, y cuya profesión habitual es la de dependiente de pescadería, según se indica en el relato fáctico de la sentencia de instancia sufrió en accidente de trabajo una fractura de diáfisis humeral izquierda, quedándole como secuela del mismo, tras haber sido intervenida quirúrgicamente y seguido tratamiento rehabilitador, una lesión parcial y crónica del circunflejo izquierdo. Y partiendo de tal cuadro con las repercusiones funcionales que el mismo ocasiona, que es lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de incapacidad permanente más allá de lo que son dolencias diagnosticadas, es de tener en cuenta que en el informe médico del facultativo evaluador del EVI, que ha servido de apoyo a la Juzgadora de instancia para formar su convicción, está reflejada una exploración con el resultado de que la demandante, que es diestra, tiene un buen manejo ropa con actitud protectora, una columna cervical sin limitaciones, un hombro izquierdo con balance articular de 100º separación (pasivamente 120º), 90º anteversión (pasivamente 120º), retroversión 20º, maniobras combinadas RE toca nuca y RI toca dorsales bajas; amiotrofia deltoides izquierdo de 3 cm, fuerza proximal 3/5 y distal 4+/5, puño y pinza con fuerza conservada, y un hombro derecho sin limitaciones. Pues bien partiendo de tales datos, y estando como está constatado en la sentencia de instancia que la demandante tiene limitada su capacidad para las actividades que impliquen tareas por encima de la horizontal mantenidas, ha de concluirse que la misma no se encuentra impedida, en el momento actual y con carácter definitivo, para la realización de las fundamentales tareas de la que es su profesión habitual de dependiente de pescadería, pues teniendo en cuenta que es diestra y que el uso de brazo izquierdo (en el que además tiene el balance articular activo indicado que pasivamente aumenta, no constando limitación alguna a nivel de codo y muñeca, y teniendo la demandante un puño y pinza con fuerza conservada) es meramente auxiliar del dominante, y que tampoco precisa el desempeño de su cometido de una elevación mantenida de las extremidad superior izquierda por encima de la horizontal, ha de entenderse que conserva la misma una capacidad funcional suficiente para seguir desarrollando tales cometidos de su profesión en condiciones adecuadas de regularidad y funcionalidad.

Por lo tanto no cabe considerar que el cuadro que presenta la demandante resulte ser subsumible en el artículo 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , y partiendo del propio relato fáctico de la sentencia recurrida, tampoco es posible apreciar que tal cuadro tenga la entidad suficiente para ocasionar a la actora una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el artículo 194.1 a) y.3 para ser tributaria de una incapacidad permanente parcial, pues tales dolencias no vienen a generarle una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni inciden en su eficacia y en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional, por lo que no concurriendo los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente total o parcial por él postulados ha de desestimarse, en consecuencia, el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra la sentencia de instancia y confirmarse la misma en su integridad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALIMERKA SA, MUTUA DE ACCIDENTES FREMAP sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.