Sentencia SOCIAL Nº 2362/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2187/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2187/2018
NIG PV 48.04.4-17/010762
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0010762
SENTENCIA Nº: 2362/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 27 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D.
JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por AXA SEGUROS GENERALES S.A., contra la sentencia
del Juzgado de lo Social num. Seis de los de BILBAO, de 6 de junio de 2018 , dictada en proceso sobre
Cantidad (AEL), y entablado por Hermenegildo frente a AXA SEGUROS GENERALES S.A. y ZF SACHS
ESPAÑA S.A. .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: D. Hermenegildo ha prestado servicios para ZF SACHS ESPAÑA SA desde el 7-1-1974.

Segundo: La empresa mantiene un seguro con la entidad AXA SEGUROS GENERALES SA que cubre escenarios derivados de AT, en particular la IPT en la suma de 90.000 euros en función del Convenio de empresa pactado en 2015.

En el Convenio pactado en 2014 la suma por el mismo concepto ascendía a 60.000 euros. En el firmado en 1994, la suma ascendería a 15.025,30 euros.

AXA asegura desde el 1-1-2011.

El tenor literal de las pólizas se da por reproducido a este ordinal.

Tercero: Padece AT el 19-4-1994 al caerse de una escalera de mano, siendo diagnosticado de luxación semilunar del carpo izdo, fractura de la cabeza radial en el codo derecho y fractura de los huesos propios de la nariz. La cabeza radial fue fijada con tornillos, mientras que la lesión del carpo hubo de inmovilizarse con una férula. Tras realizarse una artrodesis en el carpo en 1994, ya en 1997 se afianza aquella intervención.

En 2000 se produce la resección de la cabeza de radio por haberse producido una evolución incongruente que originó dolor y déficit funcional.

En 12-2-2002 se le reconoce una IPP derivada de AT, remitido al que viene de mencionarse en el presente ordinal, siendo responsable de la misma MUTUALIA.

Las secuelas valoradas son: - -Leve desviación de tabique nasal.

- -Las cicatrices en muñeca izda, codo derecho y cresta ilíaca izda.

- -Disminución de la movilidad global de la muñeca izda en paciente diestro superior al 50% - -Disminución de la movilidad global del codo derecho en paciente diestro inferior al 50% - -Disminución de la movilidad global de la pronosupinación de antebrazo derecho inferior al 50% Cuarto: Acude a MUTUALIA el 29-9-2014 tras haberse padecido el actor el 22-9-2014 un 'latigazo en la mano derecha' mientras estaba metiendo unas cajas de material rectificado en un armario. Se resuelve aplicar frío local.

Realizada RX de muñeca el 30-9-2014 no se detecta lesión ósea aguda. RMN de 6-5-2015 reporta: 'Cambios degenerativos con pequeño derrame articular y subluxación dorsal en ARCD, con posible lesión de fibrocartílago triangular. Incipientes cambios degenerativos a nivel radiocarpal'. Se emite diagnóstico de Tensosinovitis de mano y muñeca.

El 5-5-2015 se acude a la Mutua refiriendo dolor en la cara palmar de muñeca tras estar trabajando ayer con pistola. Dolor en flexores de tercer, cuarto y quinto dedos de mano derecha. Se pauta ibuprofeno.

Quinto: Será baja (EC) desde el 29-5-2015 hasta el 7-7-2015 remitida a 'Tensosinovitis de mano y muñeca'. Impugnada que fuere la contingencia, el INSS remite la misma a AT el 31-8-2015.

Sexto: Vuelve a ser baja por recaída (AT) desde el 15-10-2015 hasta el 5-11-2015 remitida a 'Tensosinovitis de mano y muñeca'. En el parte emitido por MUTUALIA se hace alusión a un AT el 20-9-2014.

Séptimo: El actor fue declarado afecto de IPT el 6-10-2016, derivada de AT. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Hermenegildo frente a ZF SACHS ESPAÑA SA, en los que fueron parte asimismo AXA SEGUROS GENERALES SA y el FGS, autos 1063/2017, reconozco el derecho del actor a lucrar la suma de 60.000 euros a cuenta de las previsiones contenidas en el CES 2011 (BOB de 17-2-2011), quedando ZF SACHS ESPAÑA SA y especialmente AXA SEGUROS GENERALES SA obligados a estar y pasar por esta declaración; con expresa absolución del FGS.'

TERCERO.- Como quiera que Axa Seguros Generales SA (Axa en adelante) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación.

Ha sido impugnado por la parte actora. La aseguradora ha formulado alegaciones respecto a ese escrito.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 5 de noviembre de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 27, para deliberación y fallo.



QUINTO.- La Magistrada Sra. Dª Garbiñe Biurrun Mancisidor ha sido sustituida por el Magistrado Sr.

D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 1 de diciembre de 2017, en nombre de su afiliado Sr. Hermenegildo , que se condenase a las codemandadas al pago de 90.000 euros, subsidiariamente a 15.025,29, también euros, incrementados con el interés por mora, y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FGS, en concepto de la indemnización prevista en el convenio colectivo de la empresa y derivada de la incapacidad permanente total (IPT) reconocida en su día por la contingencia de accidente de trabajo La sentencia de 6 de junio de 2018 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente esa reivindicación.

Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- Con carácter previo nos pronunciaremos sobre el escrito presentado por Axa en el trámite impugnatorio y en el que decía servirse del art. 197.2, de la LRJS , con el fin de contrarrestar lo argumentado por el demandante en su escrito de impugnación.

Esa actuación ha de merecer una respuesta negativa y por ende el escrito ha de devolverse a su origen.

Efectivamente, el art. 197.2 y puesto a su vez en relación con su num.1, del LRJS , ampara la presentación de escritos en el plazo allí establecido, pero exclusivamente por las causas normativamente establecidas. Dichas causas constituyen un auténtico 'numerus clausus', y además deben ser interpretadas de manera restrictiva, al ser parte íntegramente de un trámite de cierre y a la par excepcional. So pena y como en este supuesto acontece, a la vista de su contenido, de convertirlo en una dúplica, que entendemos no es lo querido por el Legislador.



TERCERO.- Tras esa precisión recordemos que el primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Aunque sea alterar el orden expositivo de la recurrente nos parece más lógico seguir con el orden numérico de la propia resolución de instancia. Por tanto comenzaremos por las modificaciones que se articulan respecto al cuarto hecho declarado probado. Cita a tal fin los documentos nums. 6 y 4, respectivamente nominados, del ramo de prueba de la parte actora.

La primera de ellas afecta al primer párrafo y que en su inciso inicial defiende que ha de quedar redactado de esta manera: 'Acude a MUTUALIA el 30-9-2014¿'. No es aceptable por su intrascendencia, en primer lugar. Además si atendemos al segundo de los documentos relacionados, no puede deducirse del mismo que el propio 29 de septiembre, ya que es la fecha que allí figura, no acudiera, tal como dice la sentencia, a las dependencias de Mutualia y se difiriera su asistencia médica para el día siguiente.

La segunda propuesta y en forma de añadido, concretamente como último párrafo, entiende que debería incluirse este texto: 'Ninguna de dichas actuaciones ante la Mutua derivó en incapacidad temporal laboral' .

Misma suerte ha de correr que el anterior y por lo que a continuación indicamos.

A tal efecto, reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) y de la que es un buen ejemplo la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009 , establece respecto a los datos de hecho calificables de negativos, que: '¿Y ello tanto si se trata de hechos positivos, a los que por regla general ha de limitarse el relato fáctico [excluyendo los hechos negativos: así, argumentando el actual art. 97.2 LPL y desde la más antigua jurisprudencia], cuanto de los excepcionales supuestos en que se admite la constancia de esos hechos negativos [cuando la 'ausencia del hecho' pueda trascender -al menos teóricamente-a la parte dispositiva]¿' . Siendo también interesante a estos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal , y cuando nos recuerda que: '¿respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario¿'. Excepción que aquí no concurre pues si nada se dice al respecto y en positivo en la relación de hechos probados, puede desarrollarse la argumentación que tenga por conveniente y en defensa de su derecho.



CUARTO.- Es el turno del quinto ordinal del relato fáctico. Menciona a esos efectos los documentos nums 3, de la prueba del trabajador; 2 y 3, del de la empresa, y 2 del suyo. Vista su propuesta quedaría redactado de la siguiente manera: ' Causa baja (EC) desde el 29-5-2015 hasta el 7-7-2015. Impugnada que fuese la contingencia por el trabajador, el INSS remite la misma al Accidente de trabajo de 19 de abril de 1994.

El trabajador solicita que se determine como recaída de accidente de trabajo (del sufrido el 19 de abril de 1994) el proceso de incapacidad temporal causado en el Servicio Público de Salud el 29 de mayo del 2015 con el diagnostico dolor muñeca derecha '.

No puede aceptarse el primero de esos párrafos y por varias causas. Suprime, en primer lugar, el diagnóstico que allí se incluye sin explicación alguna. Asimismo y es la segunda, cuando dicho ordinal utiliza la expresión 'remite', lo hace para indicar la fecha en la que se dicta la resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En parecido orden de cosas y sería la tercera, lo que dicho acuerdo indica es que la declaración de contingencia de accidente de trabajo es respecto al proceso de incapacidad temporal que comenzó el 29 de mayo de 2015, luego no es cierto que tome como base el año 1994. Finalmente, se ajusta a la realidad que en el 'Informe de Determinación de Contingencia' , se menciona el accidente de trabajo de abril de 1994 y por dos veces; sin embargo, lo incluye en el epígrafe denominado 'Antecedentes', pero no en 'EA' ¿estado actual, en el particular léxico administrativo-, lo cual es significativo, y la segunda lo hace para trascribir lo alegado por la Mutua allí actuante en el expediente administrativo, por tanto, no existe la pretendida remisión.

Respecto al segundo, únicamente asumiremos que el expediente de contingencia se inicia a petición del Sr. Hermenegildo y aunque su trascendencia sea escasa. Asimismo, es cierto que textualmente se incluye en el mismo y nuevamente en el apartado 'EA ', que 'El paciente refiere que desde el AT siempre que hace un sobreesfuerzo siempre le duele la muñeca derecha y que este proceso debería de ser considerado derivado de AT '. Sin embargo, no queda claro que se refiera al del año 1994, más bien lo lógico es remitirse al más cercano en el tiempo, es decir al de septiembre de 2014 donde alegó daños en esa muñeca. Y a lo cual hemos de unir, sobre todo, que la muñeca dañada en el año 1994 fue la izquierda ¿ tercer hecho probado- y ahora la afectada es la derecha.



QUINTO.- Finalmente, se refiere al séptimo hecho probado. Relaciona con esa finalidad el documento num. 1, de su prueba, así como el incluido en el folio 51, de las presentes actuaciones Pretende que su redactado sea el que a continuación desglosamos: 'El actor fue declarado afecto de IPT el 6-10-2016 derivada de AT de fecha 19-4-1994' Tampoco es aceptable Inicialmente nos remitiremos a lo argumentado en el fundamento de derecho que precede, vista la íntima relación que existe con la solicitud en curso, y que no reiteramos en aras a la brevedad.

No altera lo anterior, el escrito expedido por Mutualia e incorporado a la prueba de AXA, en cuanto que no hace sino reflejar la opinión de esa Mutua que no es quien le ha declarado en situación de IPT, y por ende no nos vincula. En ese mismo orden de cosas, la resolución del INSS que le declara ese grado de incapacidad no se expresa en ese sentido. Asimismo y como nos recuerda el trabajador en su escrito impugnatorio, existen otros documentos de esa misma Mutua y/o de sus servicios médicos ¿nums. 2, 5 y 6-, donde reiteradamente se menciona lo acontecido en septiembre de 2014, como el accidente a considerar.



SEXTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, de la LRJS .

La aseguradora estima que la sentencia objeto de recurso infringe el art. 217, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el art. 28, del Convenio Colectivo (CC) vigente en los años 1994 y 2014 y/o el art. 34, del que estaba en vigor en el 2015; puestos en relación con los arts. 1 , 100 y demás arts., de la 'LCS '.

Defiende que no le es exigible el pago de indemnización alguna al actor, derivada de lo reconocido en el CC, y por mor de la declaración obtenida de IPT y por la contingencia de accidente de trabajo. Hace hincapié en el certificado emitido por Mutualia y del que a su juicio se desprende que el accidente sufrido en el año 1994 es el origen del grado de incapacidad de referencia; que a su vez se constituye en el hecho causante. En ese mismo orden de cosas, recuerda que es al Sr. Hermenegildo a quien le corresponde demostrar que, por el contrario, lo ocurrido en el 2014 es el origen directo de la IPT. Supletoriamente destaca que el 22 de septiembre de 2014 no se generó periodo alguno de incapacidad temporal (IT); tampoco las siguientes actuaciones que tuvieron lugar del 29 de ese mismo mes y hasta el 9 de octubre; posteriormente y ya en el 2015, tuvo otros periodos de IT, pero únicamente los 22 días que abarcan del 15 de octubre al 5 de noviembre, pudieron tener relación con lo acontecido el 22 de septiembre del pasado año, y todo ello frente a los 40 días que estuvo en esa situación en el 1994; lo cual viene demostrar, sigue diciendo, que ninguno de esos eventos es suficiente para romper el nexo de causalidad entre este último año y la declaración de incapacidad. Enlazando con lo anterior, recuerda que la póliza suscrita con la empresa ZF Sachs España SA y de la que pudiera derivar su responsabilidad, es de enero de 2011, y además no existe clausula alguna que permita retrotraer sus efectos.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Destaquemos a tal fin lo que sigue: -Visto lo argumentado en los tres fundamentos de derecho que preceden, hay que partir de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, con la mínima precisión que asumimos en el que es el quinto ordinal, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

En consecuencia, la mayor parte de los alegatos que AXA vuelve a reproducir, en este caso desde una perspectiva esencialmente jurídica, ya fueron resueltos fácticamente y a lo relacionado habrá que remitirse en aras a la brevedad. No obstante, haremos especial mención en ese sentido a la certificación expedida por Mutualia en mayo de 2018 y a la que la recurrente concede un valor decisivo para la tesis que arguye, y a tal efecto habremos de remitirnos a nuestro quinto fundamento de derecho en cuanto a su valoración negativa.

-Con todo y enlazando con lo anterior, hemos de resaltar, de nuevo, que si ponemos en relación el tercer hecho probado, donde se desglosan todas las vicisitudes acontecidas entre abril de 1994 y febrero de 2012, o sea respecto al 'primer' accidente, en ningún momento figura como secuela una afección en la mano y/o muñeca derecha, ya que la involucrada como tal fue la muñeca izquierda. Asimismo, lo constatado en el 2014 fue, exclusivamente, un 'latigazo en la mano derecha'; que luego dio lugar a un diagnóstico de tensosinovitis de mano y muñeca, siempre derecha, en el año 2015 y coincidiendo con la aparición de un 'dolor palmar de muñeca' en mayo de este último año.

Tampoco podemos obviar el elemento temporal, es decir los doce años trascurridos entre esos sucesos.

Y aunque este aspecto y por sí mismo, no es decisivo, también reconozcamos, desde luego resulta evaluable a la hora de determinar la contingencia de origen.

-La aseguradora quiere minusvalorar lo ocurrido el 22 de septiembre de 2014 con los argumentos que emplea de manera supletoria, y con el fin de que veamos que de un evento tan inapreciable no pueden deducirse tan graves consecuencias incapacitantes y a diferencia de lo acontecido en el año 1994. Pero tampoco podemos apreciar esa teoría. Así, no es sinónimo de accidente de trabajo la baja médica y un subsiguiente periodo de IT. En ese orden de cosas, pueden darse situaciones que bien porque en sus inicios carezcan de gravedad, o por los menos lo aparenten, solo requieran de asistencia sanitaria y esta incluso sea mínima; más si lo que se buscaba o sospechaba médicamente en este caso, era una lesión ósea aguda ¿cuarto hecho probado- que no se habría producido. Solo es en mayo de 2015, tras el nuevo proceso surgido el 5 de dicho mes, y cuando se le efectúa la RNM, se observa que tipo de lesión existe, así como que va por otros derroteros a los presumidos en origen.

Consecuencia de todo ello, es que Axa deba asumir la responsabilidad indemnizatoria derivada de la póliza suscrita con la empresa del actor, con efectos del anterior mes de enero de 2011.

SÉPTIMO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de la Graduado Social de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Axa Seguros Generales SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de Bilbao, de 6 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento 1063/2017; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada mercantil al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios de la Graduado Social de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, la aseguradora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2187-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2187-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.