Sentencia SOCIAL Nº 2363/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 139/2019 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 139/19-A Sentencia nº 2363/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a quince de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2363/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marí Trini y por Ubago Group Mare, Sl, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Algeciras, en sus autos núm 2365/2017, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Marí Trini, contra Ubago Group Mare, Sl, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/07/2018 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-Dª Marí Trini con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios en para UBAGO GROUP MARE S.L. desde el día 26 de febrero de 1998 y con anterioridad desde el 3 de septiembre de 1997 sin solución de continuidad para la empresa del mismo grupo 'Jaime Martínez de Ubago S.A.', con la categoría de Oficial de 1ª FA en el centro de trabajo de La Línea de la Concepción y en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo con un salario según convenio.

SEGUNDO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de las conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco.

Según Resolución de 20 de septiembre de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para el sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos, en su artículo 20 se establece 'Aumentos periódicos por tiempo de servicio.

1. Al personal que expresamente se determine por el presente Convenio se le abonará el concepto de complemento salarial por antigüedad trienios ilimitados en la cuantía que para cada categoría profesional se determina en la tabla salarial anexa.

2. Para el cómputo de la antigüedad se tendrá en cuenta todo el tiempo servido en una misma Empresa, considerándose como efectivamente trabajado todos los meses o días en los que haya percibido un salario o remuneración, bien sea por servicios prestados o en vacaciones, licencias retribuidas o cuando reciba una prestación económica temporal por accidente de trabajo o enfermedad.

3. Asimismo, será computable el tiempo de excedencia forzosa por nombramiento para el cargo político o sindical.

4. Por el contrario, no se estimará el tiempo que se haya permanecido en situación de excedencia voluntaria.

5. Se computará la antigüedad en razón de los años de servicio prestados en la Empresa, cualquiera que sea el grupo profesional o categoría en que se encuentren encuadrados, estimándose asimismo los servicios prestados en el período de prueba, y por el personal interino o eventual, cuando éste pase a ocupar plaza en plantilla fija.

6. En el caso de que un trabajador cese por sanción o por su voluntad sin solicitar la excedencia voluntaria y posteriormente vuelva a ingresar en la misma Empresa, el cómputo de antigüedad se efectuará a partir de la fecha de este último ingreso, perdiendo todos los derechos de antigüedad anteriormente citados.

7. Los citados aumentos periódicos comenzarán a devengarse a partir del día primero del mes en que se cumpla cada trienio.

8. La cuantía de los complementos salariales por antigüedad quedará establecida en las cuantías fijadas en tablas adjuntas y se beneficiarán de estos emolumentos el personal que el 1 de enero de 1994 tenga un derecho adquirido o en curso de adquisición sobre los mismos, sin que al personal contratado con posterioridad a esta fecha le alcance este complemento salarial.'.

Según Resolución de 5 de diciembre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco, el artículo 20 estipula la 'Supresión de la antigüedad.:A partir del 1 de enero de 2015, queda suprimido el complemento salarial por antigüedad establecido en el anterior artículo 20 del Convenio colectivo para el sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos (BOE número 244, de 10 de octubre de 2012). De modo que, los que a 31 de diciembre de 2014 estuvieran percibiendo tal complemento, dejarán de cobrarlo.

Artículo 21.º Plus de experiencia profesional: se establece un plus de experiencia profesional para todos los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de este convenio.

Este plus de experiencia profesional se abonará a todos los trabajadores, cualquiera que sea el grupo profesional en que se hallen encuadrados, cuyo tiempo de prestación de servicios con cargo al contrato vigente y para una misma empresa o grupo de empresas sea igual o superior a 22 años. Este plus comenzará a devengarse a partir del día primero del mes en que se cumpla el tiempo de prestación de servicios establecido.

El importe del plus de experiencia profesional se fija, para el año 2015, en 1.500€ anuales o la parte proporcional correspondiente (por ej. fijos-discontinuos), que se prorratearán anualmente. Este plus no estará sujeto a las actualizaciones que marque el convenio, y tampoco será absorbible ni compensable.'

Y según su Disposición adicional sexta se establecen los 'Derechos Adquiridos. Garantía 'ad personam'.

Aquellos trabajadores que a la fecha de entrada en vigor y publicación de este convenio vengan percibiendo en conjunto global y cómputo anual importes superiores a 1.500 € por complementos personales consolidables no establecidos en este convenio y que deriven de condiciones pactadas en convenios precedentes, consolidarán como complemento 'ad personam' la diferencia entre tal cantidad y los importes que en cada caso vengan efectivamente percibiendo por los citados complementos personales a 1 de enero de 2015, a lo cual se adicionará la cantidad de 450 €.

Respecto a las cantidades que hubieran podido devengarse desde el 31 de diciembre de 2015 hasta la publicación del nuevo convenio, correspondientes a conceptos no recogidos en el presente convenio, se entenderán integradas en la cuantía de los 450 €.

Este complemento no estará sujeto a las actualizaciones que marque el convenio, y tampoco será absorbible ni compensable.'

Según la Resolución de 11 de enero de 2017, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco, el artículo 20 establece la 'Supresión del plus de experiencia profesional.

A partir del 1 de enero de 2016, queda suprimido el plus de experiencia profesional establecido en el anterior artículo 21 del convenio colectivo para el sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos. En consecuencia, a partir de la fecha indicada ningún trabajador incluido en el ámbito de aplicación del presente convenio percibirá cantidad alguna en concepto de plus de experiencia profesional, y los que a fecha 31 de diciembre de 2015 lo estén percibiendo, dejarán de cobrarlo.

Artículo 21. Plus de convenio.

Se establece respecto a todos los trabajadores con contrato vigente durante el año 2016, cualquiera que sea el grupo profesional al que pertenezcan, un plus de convenio, conforme a lo previsto a continuación:

Solo podrán percibir este plus los trabajadores que no vengan percibiendo ningún otro complemento personal derivado del convenio colectivo, en el momento de entrada en vigor y publicación del presente texto. Al personal que a la fecha de entrada en vigor y publicación de este convenio tenga derecho a la percepción del plus previsto en este artículo y que al mismo tiempo perciba algún complemento personal derivado del convenio colectivo, se le aplicará la percepción más beneficiosa de ambas.

El plus de convenio se abonará exclusivamente durante el año 2016, y en función del tiempo de prestación de servicios con cargo al contrato vigente y contabilizado en una misma empresa y registrado, exclusivamente, durante este año 2016, de acuerdo con el cumplimiento la siguiente relación:

750 (anuales)......................a 20 años, con proporcionalidad anual ascendente o descendente en función del tiempo de prestación de servicios registrado con cargo al contrato vigente y contabilizado en una misma empresa o grupo de empresas.

El plus comenzará a devengarse a partir del día primero del mes en que se cumplan los requisitos para su percepción, prorrateándose a lo largo de los doce meses del año 2016.

Este plus no estará sujeto a los criterios de actualización salarial que marque el convenio, y tampoco será absorbible ni compensable.'

TERCERO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical ni delegado de personal.

CUARTO.-Presentada papeleta de conciliación el día 17-10-2017, se celebró ante el CEMAC el día 22 de noviembre de 2017 con el resultado de 'sin avenencia', presentando a continuación demanda.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora y por la parte demandada, que fue impugnado por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Marí Trini contra la empresa 'Ubago Group Mare S.L.', en reclamación de derechos, cantidad y tutela de los derechos fundamentales y le reconoció una antigüedad desde el 3 de septiembre de 1.997, tenía reconocida una antigüedad en la empresa desde el 16 de marzo de 1.999, y declaró que no era discriminatorio la falta de percepción del complemento de antigüedad, y el plus de experiencia profesional y el complemento 'ad personam' por importe de 1.317,60 €, por lo que ha sido recurrida en suplicación por ambas partes.

La empresa 'Ubago Group Mare S.L.' pretende, por la vía de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que se deje sin efecto la declaración que contiene la sentencia de que formaba un grupo empresarial con la empresa 'Jaime Martínez Ubago S.A.' y la mayor antigüedad reconocida a la demandante por esta causa, y la actora al amparo del apartado c) del mismo precepto. para que se le reconozca el derecho a la cantidad reclamada, por considerar que estas retribuciones del tiempo de prestación de servicios en la empresa encubren una doble escala salarial discriminatoria, por razón de la fecha de ingreso en la empresa que vulneraría el artículo 14 de la Constitución Española.

SEGUNDO.-En primer lugar debemos pronunciarnos sobre el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Ubago Group Mare S.L.', al solicitar por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la nulidad de la sentencia, por incongruencia 'extra petita', al considerar que la sentencia reconoce la existencia de un grupo de empresas entre la demandada 'Ubago Group Mare S.L.' y la empresa 'Jaime Martínez Ubago S.A.' que no se menciona en la demanda, ni se solicitó en el acto del juicio, por lo que la sentencia vulneraría el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En relación con la incongruencia 'extra petitum' la sentencia del Tribunal Supremo dictada por el Pleno de fecha 24 de septiembre de 2.015 (RJ 2015/5016) declara que: 'la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones.La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidadde verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales onormas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional nº 9/1998, de 13 de enero (RTC 1998 , 9) , FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero ( RTC 1999, 15), FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio (RTC 1999, 134) , FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio (RTC 2001, 172), FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio ( RTC 2004, 130), FJ 3)', 250/2004, de 20 de diciembre (RTC 2004, 250), FJ 3)'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.006, citando la sentencia del Tribunal Constitucional 227/2000 de 2 de octubre, declaró que 'la incongruencia 'extra petitum' sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el artículo 24.1 de la Constitución Española en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la Sentencia modifica la 'causa petendi' o el 'petitum' alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 98/1996 [RTC 1996, 98], F. 2)...En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el artículo 24 Constitución Española , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan 'razonablemente previsible' su inclusión en el contenido del fallo ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 144/1996, de 16 de octubre [RTC 1996, 144], F. 4)'.

Conforme a este criterio jurisprudencial se entiende que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 120/1984, de 10 diciembre y 97/1987, de 10 junio) o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1985, de 1 febrero)

Esta tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral y aconsejan tener una concepción más relajada de la congruencia que la existente en el proceso civil, pero cualquier flexibilidad en esta materia tiene que tener el límite de saber quela congruencia es una garantía de la efectividad del principio de contradicción, es decir, de que las partes tendrán siempre la oportunidad de ser oídas respecto de las cuestiones sobre las que pueden ser condenadas y de que el Juez resolverá sobre todas las alegaciones que las partes planteen en el pleito, con lo cual se está garantizando la inviolabilidad de los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española a la tutela judicial y a la no indefensión.

En el presente caso no podemos considerar que sentencia adolezca del vicio de incongruencia extra petita, ya que en la demanda no se solicita la declaración de la existencia de un grupo de empresas entre 'Ubago Group Mare S.L.' y la empresa 'Jaime Martínez Ubago S.A.', sino una determinada antigüedad que trae su causa en la previa prestación de servicios para la empresa 'Jaime Martínez Ubago S.A.', mencionándose en el hecho 2º de la demanda los contratos suscritos por la actora, aunque no se mencione a esta empresa, por lo que ninguna indefensión produce a la empresa 'Ubago Group Mare S.L.' que la Magistrada de instancia examine las relaciones entre ambas empresas a efectos de computar a la actora la mayor antigüedad reclamada, lo que nos conduce a la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO.-La empresa 'Ubago Group Mare S.L.' también alega en la impugnación del recurso de la actora, las excepciones de inadecuación del procedimiento alegando que la actora está impugnando un convenio colectivo, por lo que la sentencia vulneraría el artículo 163 de la Ley reguladora de la jurisdicción social y la correlativa falta de legitimación activa, al no poder impugnar los convenios colectivos mas que los sujetos colectivos, asociaciones de empresarios y representación unitaria y sindical de los trabajadores y no los trabajadores individuales.

La Sala no puede apreciar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que en el presente procedimiento no se pretende dejar sin efecto los preceptos de los sucesivos convenios en los que funda su reclamación la parte actora, entre otros motivos porque tanto el convenio vigente para los años 2.011-2.014, como el que rigió durante 2.015, actualmente no se encuentran vigentes sino aplicarlos de forma distinta de manera que la demandante pueda percibir a través del complemento ad personam regulado en el convenio de 2.016-2.020 retribuciones reguladas en estos convenios.

Por tanto nos encontramos ante un supuesto en el que la reclamación está vinculada a la interpretación de las normas jurídicas, sin que se pretenda la impugnación de los convenios colectivos que cita en su demanda, por lo que es adecuado el proceso ordinario para formular la reclamación de derecho y cantidad.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo núm. 198/2020 de 3 marzo (RJ 2020997), en la que se declara, aunque referido a un proceso de conflicto colectivo en el que se reclamaba un complemento salarial, que ' La parte actora no ha peticionado la declaración de ilegalidad de los preceptos convencionales que menciona, para lo que efectivamente hubieren debido de acudir a la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos ( arts. 163 a 166 LRJS ), sino que, tal y como informa el Ministerio Fiscal, combate una decisión o práctica de empresa de carácter colectivo, proponiendo la interpretación acogida por la recurrida, y perfectamente incardinable en el cauce procedimental del transcrito art. 153 del mismo texto procesal.

...la modalidad de impugnación se podría activar cuando todavía no se ha producido ninguna actuación empresarial en aplicación de los preceptos convencionales cuya legalidad se cuestiona, mientras que la segunda tan solo cabe una vez que tal actuación ya se ha llevado a efecto y queda por este motivo condicionada a que dicha situación se presente. De esta manera, cuando ya ha tenido lugar la aplicación del convenio por la actividad del empleador y puesto que el legislador habilita esa posibilidad, la inadecuación de procedimiento solo concurre cuando se estuviere interesando la declaración de nulidad por ilegalidad del precepto convencional a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo.'.

En consecuencia no interesándose en el procedimiento la ilegalidad de ningún precepto convencional, sino la aplicación diferente del mismo, procede la desestimación de este motivo de impugnación del recurso.

CUARTO.-En el siguiente motivo de recurso la empresa 'Ubago Group Mare S.L.' solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión del hecho probado 1º de la sentencia, para que se suprima la frase en la que se declara que 'y con anterioridad desde el 3 de septiembre de 1.997 sin solución de continuidad para la empresa del mismo grupo 'Jaime Martínez Ubago S.A.', revisión que debemos aceptar ya que introduce en el relato fáctico expresiones predeterminantes del sentido del fallo, cuando una de las cuestiones debatidas en el procedimiento es la antigüedad que debe reconocer a la actora la empresa 'Ubago Group Mare S.L.' .

QUINTO.-La empresa 'Ubago Group Mare S.L.', alega como primer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pretendiendo en el recurso que se declare la nulidad de actuaciones por estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario con la empresa 'Jaime Martínez Ubago S.A.', que no ha sido demandada en el procedimiento.

La doctrina general del litisconsorcio pasivo necesario está contenida -entre otras- en la sentencia del Tribunal Supremo dictada en Sala General de 30 de enero de 2.008 (RJ 2008/2777), en la que cita la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (RJ 2004, 5431) (rec. núm. 4165/2003) en la que se declara que: 'a).- El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( artículo 12.2 y 116.1.3º Ley de Enjuiciamiento Civil ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26 de septiembre de 1.984 84 [ RJ 1984 , 4475] , 3 de junio de 1.986 [ RJ 1986, 3446], 1 de diciembre de 1.986 , 15 de diciembre de 1.987 [ RJ 1987, 8942], 17 de febrero de 2.000 [ RJ 2000, 2050], 31 de enero de 2.001 y 29 de julio de 2.001 [ RJ 2001, 2137] de esta Sala IV y de 3 de julio de 2.001 [ RJ 2001, 4986 ] y 1 de diciembre de 2.001 [ RJ 2001, 9920] de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 165/1999 [RTC 1999, 165]) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias nº 335/94 (RTC 1994 , 335 ) y 224/97 (RTC 1997, 84) que' la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1987 [RJ 1987, 8942 ]; 14 de marzo [ RJ 1988, 1917], 19 de septiembre [RJ 1988, 6912 ] y 22 de diciembre de 1988 [RJ 1988, 9892 ]; 24 de febrero [ RJ 1989, 935], 17 de julio [ RJ 1989, 5477 ] y 11 de diciembre de 1989 [RJ 1989, 8944 ] y 19 de mayo de 1992 [RJ 1992, 3571]) 'Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 118/1987 [RTC 1987 , 118 ], 11/1988 [RTC 1988 , 11 ], 232/1988 [RTC 1988 , 232 ], 335/1994 [RTC 1994 , 335 ], 84/1997 [RTC 1997 , 84 ], 165/1999 [RTC 1999 , 165 ] y 87/2003 [RTC 2003, 87])'.

La excepción de litisconsorcio está regulada en los artículos 12.2 y 416.1 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 'obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2.004) y aunque esta excepción no ha sido planteada en la instancia, ello no es óbice para que no se estime por la Sala en el recurso, ya que al ser una cuestión de orden público procesal puede incluso ser apreciada de oficio por el Juzgado o Tribunal.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2.008, dictada en Sala General citando las de 19 de junio del 2007 (recursos núm. 4562/2005 [RJ 2007, 6120] y 543/2006 [RJ 2007, 6119]) en la que se declara que 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal'.

Por lo expuesto, estableciendo claramente el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

En este caso es cierto que si se pretendía acreditar la existencia de una sucesión de empresas o de un grupo empresarial, era necesaria la llamada al proceso de todas las empresas afectadas por el pronunciamiento, en este caso la empresa 'Jaime Martínez de Ubago S.A.', sin embargo visto el contenido absolutorio de la sentencia de instancia y la inexistencia de condena para esta empresa, no es necesario acordar la nulidad de actuaciones solicitada, ya que la sentencia dictada no le causa perjuicio alguno.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 2 junio 2014 (RJ 2014436), en la que se declara que: 'la declaración de Grupo a efectos laborales, sienta un precedente judicial de innegable e impredecible trascendencia en diversos ámbitos...también consideramos que la siempre deseable economía procesal justifica que no acordemos de oficio la nulidad de actuaciones... habida cuenta de que la indefensión que para los diversos componentes del grupo pudiera significar la ausencia formal en este proceso, finalmente no se traduce en perjuicio material alguno, dados los términos absolutorios en que este sentencia -firme por sí misma- habrá de pronunciarse.'.

En consecuencia, no existiendo consecuencias dañosas para la empresa 'Jaime Martínez Ubago S.A.' por la declaración de grupo empresarial que contiene la sentencia de instancia, no es necesario estimar este motivo de recurso que daría lugar a la nulidad de actuaciones para que fuera llamada al proceso a esta empresa y a dilaciones innecesarias, ya que como se reconoce en el recurso no se plantea reclamación alguna contra esta empresa, pudiendo ser desvirtuada la declaración de grupo empresarial que contiene la sentencia de instancia en el recurso.

SEXTO.-Por último, la empresa 'Ubago Group Mare S.L.' denuncia en el recurso la infracción del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando la inexistencia de un grupo de empresas con la empresa 'Jaime Martínez Ubago S.A.', pronunciamiento que puede tener efectos dañosos para ambas empresas por lo que está legitimada para recurrirlo por aplicación del artículo 17.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, pese al contenido absolutorio de la sentencia de instancia.

La Sala debe estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, ya que no existe dato alguno en los hechos probados que nos permita afirmar que las empresas 'Jaime Martínez Ubago S.A.' y 'Ubago Group Mare S.L.' forman parte de un grupo empresarial, como declara la sentencia de instancia.

En el presente caso la parte actora funda su reclamación de antigüedad mas que en la existencia de un grupo empresarial en la existencia de una sucesión empresarial, como se reconoce en la impugnación del recurso, que obliga a la empresa sucesora 'Ubago Group Mare S.L.' a reconocer a efectos de antigüedad la previa prestación de servicios realizada para la empresa 'Jaime Martínez Ubago S.A.', pero para ello no basta con la prestación sucesiva de servicios para ambas empresas que figura en su vida laboral, ya que no se acreditó por la actora que prestara servicios para ambas empresas en el mismo centro de trabajo, ni que realizara las mismas funciones u ostentara la misma categoría profesional, ni siquiera que ambas empresas se dediquen a la misma actividad.

No es suficiente como declara la sentencia que no se haya discutido en el procedimiento la relación entre ambas empresas, cuando la empresa 'Ubago Group Mare S.L.' se opuso expresamente en primer lugar en el acto del juicio a la antigüedad solicitada, oposición que manifestó en un momento posterior y no se mencionó en el acto del juicio ni la existencia de un grupo empresarial, ni de una sucesión de empresas, presupuesto necesario para reconocer a la actora una antigüedad superior a la que admitida en nómina, lo que nos conduce a la estimación del recurso interpuesto por esta empresa y a desestimar la reclamación de una antigüedad mayor al 16 de marzo de 1.999, dejando sin efecto el reconocimiento de una antigüedad desde el 3 de septiembre de 1.997.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Ubago Group Mare S.L.' y la disminución de la antigüedad que reconoció la sentencia no afecta al recurso interpuesto por la actora, en el que denuncia por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 14 de la Constitución Española y 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, alegando la existencia de una doble escala salarial en relación con el devengo del complemento de antigüedad, regulado en el artículo 20 del Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos para lo años 2.011-2.014, por tener reconocido este complemento únicamente el personal que el 1 de enero de 1.994 tuviere un derecho adquirido o pendiente de adquisición, doble escala salarial que se mantiene en el convenio de 2.015 al suprimir el plus de antigüedad y sustituirlo por el 'plus de experiencia profesional' y en el convenio 2.016-2.020 en relación con el devengo del 'complemento ad personam'.

La doctrina del Tribunal Supremo en relación con la doble escala salarial en razón de la fecha de ingreso en la empresa, está contenida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo nº 208/2017 de 9 marzo (RJ 2017979), citando las sentencias del Tribunal Constitucional n.º 171/1989 (RTC 1989, 171), 119/2002 (RTC 2002, 119) y 27/2004 (RTC 2004, 27), en las que se declara que 'la jurisprudencia de esta Sala IV del Tribunal ha mantenido una postura contraria a admitir que el convenio colectivo pueda establecer diferencias retributivas entre los trabajadores basadas exclusivamente en la circunstancia de la fecha de ingreso en la empresa, '...a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas'.

El convenio colectivo, como instrumento de regulación insertado en el Ordenamiento jurídico, está facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, pero, en principio, está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 septiembre 2007 (RJ 2007, 8608) -rec. 37/2006 -, 18 junio y 11 noviembre 2010 (RJ 2010 , 8834) -rec. 152/2009 y 153/2009 , respectivamente-, 12 noviembre 2013 (RJ 2014, 1215) -rcud. 62/2013 -, 21 octubre 2014 (RJ 2014 , 6136) -rec. 308/2013 -, 29 noviembre 2015 -rec. 304/2014 - y 11 julio 2016 (RJ 2016, 4216) -rec. 193 /2015-).

En congruencia con ello, hemos rechazado que existiera un trato desigual contrario a Derecho en aquellos supuestos en que la desigualdad retributiva era paralela a diferencias en otras condiciones, características o aspectos de laprestación de los trabajadores comparados (así, sentencias del Tribunal Supremo de 17 enero 2002 (RJ 2002, 2510) -rcud. 1204/2001 -, 13 octubre 2004 (RJ 2004 , 7083) -rec. 132/2003 -, 11 octubre 2011 (RJ 2011, 7709) -rec. 146/2010 - y 17 julio 2012 (RJ 2012, 9602) -rec. 36/2011 -).

3. Respecto de la justificación de la diferencia retributiva, hemos aceptado que pueda estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso dereconocimiento los correspondientes conceptos. Sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino de forma estática; lo que implica que 'tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan 'dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos alfuturo' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 noviembre 2010 (RJ 2010, 8821) -rec. 140/2009 -).

Como resumíamos en la Sentencia del Tribunal Supremo 4ª de 21 diciembre 2007 (RJ 2008, 2771) (rec. 1/2007 ), cabría admitir que a quienes ingresaron antes se les reconozca 'un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que, a partir de ese día, cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo número de años'. Y añadíamos que 'es rechazable una cláusula de diferenciación que no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que -se insiste- conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementosde cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa'.'.

Este criterio ha sido confirmado por las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2.019 (ROJ STS 989/2019 y 1359/2019) y la de 18 de marzo de 2.019 (ROJ STS 1406/2019), en la que se declara que 'no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, 'a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores , y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación'....

Era, pues, en tal caso, igualmente necesario que, cuanto menos, dicha parte demandada expusiera y demostrara las contrapartidas o beneficios que los trabajadores en cuyo detrimento se aplica la nueva normativa, hayan experimentado como modo de evitar un tratamiento desigual injustificado, sin que el hecho de que todo ello venga de la mano de la negociación colectiva legitime y baste para el establecimiento del nuevo sistema sino queda suficientemente demostrada una causa motivadora y una proporcionalidad en la medida adoptada, según viene reiterando desde hace tiempo tanto la doctrina científica como la jurisprudencia constitucional y ordinaria, representada, entre otras, la primera por la STC de 24 de octubre, (r. 112/2017 ) y la segunda, por nuestras sentencias de 9 de marzo de 2017 (rcud 135/2016 ) y 28 de noviembre de 2018 (rcud 193/2015 )'.

Conforme a esta doctrina es posible la existencia de una doble escala salarial en razón de la fecha de ingreso en la empresa siempre que retribuya el mantenimiento y consolidación de condiciones previas, reconocidas o adquiridas antes de determinada fecha, siempre que se mantenga como una cantidad fija no revalorizable en el tiempo a fin de no perpetuar la diferencia retributiva, sino sólo compensar la pérdida de derechos adquiridos con una cantidad fija e inamovible.

OCTAVO.-En este caso el plus de antigüedad en razón del tiempo de servicios prestados en la empresa 'Ubago Group Mare S.L.', regulado en el artículo 20 del Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos para los años 2.011-2.014, no establecía una remuneración fija del citado complemento que compensara la pérdida del complemento de antigüedad, sino que se reconocía un derecho a 'trienios ilimitados', como establece el apartado 1º del artículo 20 del convenio, publicado en el BOE de 10 de octubre de 2.012 y se devengan como dispone el apartado 7 'a partir del día primero del mes en que se cumpla cada trienio.', reconociéndose este complemento exclusivamente conforme al apartado 8º a 'El personal que el 1 de enero de 1.994 tenga un derecho adquirido o en curso de adquisición sobre los mismos, sin que al personal contratado con posterioridad a esta fecha le alcance este complemento salarial.'.

Conforme a esta regulación se estableció una doble escala retributiva sin justificación alguna, ya que no se limitaba a compensar el derecho adquirido de trabajadores que percibían el complemento de antigüedad con anterioridad a la firma del convenio 2011- 2014, en atención a la fecha de ingreso en la empresa, sino que perpetuaba esta doble escala retributiva permitiendo al personal ingresado antes del 1 de enero de 1.994 consolidar nuevos trienios, consolidando la diferencia retributiva sin justificación alguna.

No obstante esta situación varió con el convenio publicado en el BOE de 20 de diciembre de 2.016, vigente durante el año 2.015, cuyo artículo 20 suprimió el complemento de antigüedad, disponiendo que 'A partir del 1 de enero de 2015, queda suprimido el complemento salarial por antigüedad establecido en el anterior artículo 20 del Convenio colectivo para el sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos (BOE número 244, de 10 de octubre de 2012). De modo que, los que a 31 de diciembre de 2014 estuvieran percibiendo tal complemento, dejarán de cobrarlo.'.

Conforme a esta norma el complemento de antigüedad no fue sustituido por el plus de experiencia profesional establecido en el artículo 21 del convenio, ya que este plus se abona a 'todos los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de este convenio.', disponiendo este precepto que 'Este plus de experiencia profesional se abonará a todos los trabajadores, cualquiera que sea el grupo profesional en que se hallen encuadrados, cuyo tiempo de prestación de servicios con cargo al contrato vigente y para una misma empresa o grupo de empresas sea igual o superior a 22 años. Este plus comenzará a devengarse a partir del día primero del mes en que se cumpla el tiempo de prestación de servicios establecido.

El importe del plus de experiencia profesional se fija, para el año 2015, en 1.500 € anuales o la parte proporcional correspondiente (por ej. fijos-discontinuos), que se prorratearán anualmente. Este plus no estará sujeto a las actualizaciones que marque el convenio, y tampoco será absorbible ni compensable.' .

Este plus se estableció con carácter general, para todos los trabajadores que cumplieran 22 años en la empresa o grupo de empresas, y sin vinculación con el complemento de antigüedad que se suprimía, y aunque beneficiaba a todos los trabajadores ingresados antes del 1 de enero de 1.994, no contenía limitación alguna para que consolidasen este derecho los trabajadores ingresados en fechas posteriores como la actora o que tuvieran consolidada una antigüedad en otras empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial.

Por lo tanto habiendo perdido el derecho a reclamar la antigüedad devengada conforme al convenio anterior vigente en el período 2.011-2.014, en el que existía una doble escala retributiva, al haber sido suprimido este complemento en 2.015, no tiene derecho a devengar cantidad alguna por el concepto de plus de experiencia profesional, ya que ni siquiera en el momento de la conciliación previa el 17 de octubre de 2.017, y aún computando la antigüedad reconocida en la sentencia desde el 3 de septiembre de 1.997, lleva 22 años de prestación de servicios en la empresa.

Por lo tanto tampoco tiene derecho a la percepción de este complemento como consecuencia de los previsto en la Disposición adicional sexta, del siguiente convenio vigente para los años 2.016-2.020, publicado en el BOE de 25 de enero de 2.017, en el que se regulan los Derechos Adquiridos. Garantía 'ad personam', para 'Aquellos trabajadores que a la fecha de entrada en vigor de este convenio vengan percibiendo el plus de experiencia profesional consolidarán el mismo como complemento 'ad personam'. Este complemento no estará sujeto a las actualizaciones que marque el convenio, y tampoco será absorbible ni compensable.'

Tampoco tiene derecho al plus del convenio, que se regula en el artículo 21 y que dispone que: 'Se establece respectoa todos los trabajadores con contrato vigente durante el año 2016, cualquiera que sea el grupo profesional al que pertenezcan,un plus de convenio, conforme a lo previsto a continuación:

Solo podrán percibir este plus los trabajadores que no vengan percibiendo ningún otro complemento personal derivado del convenio colectivo, en el momento de entrada en vigor y publicación del presente texto. Al personal que a la fecha de entrada en vigor y publicación de este convenio tenga derecho a la percepción del plus previsto en este artículo y que al mismo tiempo perciba algún complemento personal derivado del convenio colectivo, se le aplicará la percepción más beneficiosa de ambas.

El plus de convenio se abonará exclusivamente durante el año 2016, y en función del tiempo de prestación de servicios con cargo al contrato vigente y contabilizado en una misma empresa y registrado, exclusivamente, durante este año 2016, de acuerdo con el cumplimiento la siguiente relación:

750 (anuales)......................a 20 años, con proporcionalidad anual ascendente o descendente en función del tiempo de prestación de servicios registrado con cargo al contrato vigente y contabilizado en una misma empresa o grupo de empresas.

El plus comenzará a devengarse a partir del día primero del mes en que se cumplan los requisitos para su percepción, prorrateándose a lo largo de los doce meses del año 2016.'

Este plus no estará sujeto a los criterios de actualización salarial que marque el convenio, y tampoco será absorbible ni compensable.'.

Es evidente que este complemento también compensa la prestación de servicios en la empresa pero no sólo a los que ingresaron antes del 1 de enero de 1.994, sino también en el año 1.995 y en el año 1996, por lo que el hecho del que la actora no puede acceder a esta retribución por no cumplir el requisito de prestar 20 años de servicio en la empresa no es motivo suficiente para que se considere que esta retribución es discriminatoria, ya que los premios por los servicios prestados son una retribución habitual en los convenios colectivo, manifestándose en este sentido también el Ministerio Fiscal.

En consecuencia no acreditando la actora el derecho a la cantidad reclamada, por no apreciarse discriminación alguna, al haber sido suprimido el complemento de antigüedad que establecía una doble escala retributiva en la empresa sin justificación en 2.015, careciendo en la actualidad de acción para reclamarlo procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia denegatoria del complemento reclamado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marí Trini y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa UBAGO GROUP MARE S.L., contra la sentencia dictada el día 27 de julio de 2.018, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de derecho, cantidad y tutela de los derechos fundamentales a instancias de Dª. D. Marí Trini contra UBAGO GROUP MARE S.L., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y revocando la sentencia absolvemos a la empresa UBAGO GROUP MARE S.L. de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-4435-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Si se efectúa por transferencia, la cuenta es : 0049-3569-92-0005001274 (IBAN:ES55 0049 3569 9200 0500 1274), debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta expediente en un sólo bloque (4052.0000.66.4435.18)

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia y la consignación efectuada, o en su caso cancélense los aseguramientos prestados por el importe de la condena.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.