Sentencia Social Nº 2364/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 385/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 26 de març de 2010

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2364/2010

En el recurs de suplicació interposat per -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) i Azucena a la sentència del Jutjat Social 7 Barcelona de data 18 d'abril de 2008 dictada en el procediment núm. 920/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part 18 d'abril de 2008, ha actuat com a ponent

Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 2 de gener de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 18 d'abril de 2008, que contenia la decisió següent:

" Que estimando parcialmente la demanda debo declarar que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente reconocida a la parte actora, mediante Resolución de 18-9-2007 es de 531,98 ?, en lugar de la declarada 340,73 ?. Y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a pagar a la beneficiara la prestación de incapacidad permanente en grado de total cualificada, derivada de enfermedad común, de la que es beneficiaria, sobre la base reguladora de 531,98 ?, con efectos económicos desde 18-9-2007. "

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1º.- A Azucena , nacida el 31-5-1947, con DNI nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social, en situación de alta en el Régimen General, de profesión habitual PEON JARDINERA, en situación de incapacidad temporal desde 21-2-07, el 18-6-07 le fue extendida alta con propuesta de incapacidad permanente.

2º.- Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18-9-07, declara a la actora en situación de incapacidad permanente en el grado de total cualificada, derivada de enfermedad común, que se percibe desde 18-9-07, sobre base reguladora de 340,73 ? -obtenida del período 6/1999 a 5/2007 y por las siguientes lesiones: "TENDINOPATIA DE AMBOS SUPRAESPINOSOS. INTERVENCION DEL LADO DCHO HACE 15 AÑOS. CON ROTURA COMPLETA EN IZDO Y LIMITACION FUNCIONAL".

3º.- La actora padece:

--En ambos hombros, tendinopatía con artrosis gleno humeral. Hombro derecho, intervenido en 1995 y 1997. Ruptura completa del supraespinoso derecho. Movilidad limitada a 90 grados.

--Cervicoartrosis. Lumboartrosis con discopatía L5-S1 y listesis de L5 grado I. Movilidad conservada, sin signos radiculares.

--Gonartrosis

--Trastorno mixto, ansioso-depresivo, de grado moderado.

4º.- La actora ha prestado servicios, durante su vida laboral, 3.359 días; a tiempo parcial 90 días:

-18/08/1998 a 17/10/1998 al 50% total 31 días

-18/10/1998 a 21/1/1999 al 45% total 43 días

-13/10/1999 a 20/10/1999 al 60% total 5 días

-28/10/1999 a 29/10/1999 al 60% total 1 día

-3/11/1999 a 4/11/1999 al 60 % total 1 día

-16/11/1999 a 18/11/1999 al 60% total 2 días

-14/6/2001 a 4/7/2001 al 37,5 total 8 días

5º.- No ha sido objeto de discusión, en caso de prosperar las pretensiones de la parte actora:

1)La fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente en grado de absoluta (18/6/07).

2)La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente:

--Integrando los períodos en que trabajó a tiempo parcial como si hubiese trabajado a tiempo completo: 350,17 ?

--Integrando las lagunas de cotización como si hubiere trabajado a tiempo completo: 519,75 ?.

--Considerando a tiempo completo todo el período trabajado a tiempo parcial y las lagunas de cotización: 531,98 ?.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandant i codemandada INSS varen interposar sengles recursos de suplicació, que formalitzaren dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i la demandant va impugnar el del contrari. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència que estima en part la demanda, solament respecte a l'increment de la base reguladora de la prestació, denegat la pretensió de declaració de grau d'incapacitat permanent absoluta, presenten recursos de suplicació la part demandant, que interessa la declaració de grau de incapacitat permanent absoluta, i l'Institut Nacional de la Seguretat Social, que demana la revocació de la sentència del jutjat social i que es fixi la base reguladora en la que establia la resolució administrativa.

SEGON. Entrant en l'examen del recurs de la part actora, com a primer motiu interessa la revisió fàctica a l'empara del què preveu l'apartat b) de l'art. 191 LPL . Als dits efectes es sol licita que el fet provat tercer inclogui a més a més de les patologies descrites, les següents: "hèrnia discal C5-C4; hèrnia discal L5-S1, Condropatia rotuliana" i la substitució de la patologia psíquica que es descriu per la de "Sindrome depressiva major recidivant".

Basa la seva pretensió en els documents que consten en els folis 31, 33, 39 i informe del ICAM.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisoria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre; 5654/1994 de 24 d'octubre; 6495/1994 de 30 de novembre; 102/1995, de 16 de gener, 1397/1995, de 28 de febrer;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de març; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny; 4890/1995 de 19 de setembre; i 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 i 28 de novembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer, 1 de març i 9 de desembre; 3397/1997, 4317/1997, 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig, 12 i 14 de juny i 4 de juliol; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l'article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral, l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l'art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Doncs bé, dels documents citats posats en relació al conjunt de la prova aportada per les dues parts, no es dedueix cap error en la valoració judicial, ja que existeixen informes discrepants sobre les patologies de l'actora, tal com es dedueix el contrast dels que cita el recurrent amb els que consten aportats per la contrapart. Respecte a l'informe del ICAM consta una conclusió que recull solament les patologies de l'espatlla (tendinopatia dels dos supraespinosos, amb ruptura completa del esquerra i limitació funcional) tal com consta en el foli 102. Per altra banda, en els informes mèdics que consten en l'expedient administratiu, especialment la pericial del INSS, no es fa cap esment de que la demandant pateixi hèrnies discals, ni que la patologia psíquica tingui l'efectació que es proposa incorporar. Per tant, es desestima el primer motiu del recurs de la part actora.

TERCER. Postula la demandant, com a segon motiu de recurs, per la via de l'apartat c) de l'article 191 de la Llei de procediment laboral, la infracció de l'art. 137-5 de la LGSS , indicant que la descripció de la situació patològica que descriu obliga a valorar que està incapacitada per a la realització de tota professió u ofici, demanant que es revoqui la sentència i es dicti una altra donant lloc al que interessava en la demanda, és a dir, la declaració de incapacitat permanent en el grau d'absoluta per qualsevol feina i el dret a la pensió corresponent.

En referència a la situació d'incapacitat permanent la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració -entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990, 18.01.1991 i 29.01.1991- que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. D'altra banda, respecte al grau d'absoluta, l'article 137.1.5), segons la definició de l'ex art. 137-5 de la LGSS , es aquell que inhabilita completament al treballador per tota professió u ofici, havent declarat la jurisprudència que s'ha d'atendre la petició d'incapacitat quan no estigui la persona en condicions de realitzar les tasques essencials de qualsevol professió per sedentària i lleugera ja que les aptituds que li restin no tinguin rellevància per realitzar una activitat retribuïda i per compte aliena, amb un mínim de professionalitat i eficàcia, i sense que sigui exigible un vertader afany de sacrifici per part del treballador ni un intens grau de tolerància per l'empresari.

En el present cas l'actora té concedida la incapacitat permanent en grau de total, per a la seva professió habitual de peó jardinera, professió que li requereix la realització d'esforç manual i aixecar pesos, incompatible amb la patologia en els tendons de les espatlles que pateix, però no s'aprecia que les malalties que s'han descrit, amb les afectacions lumbars i cervials que no són severes, li provoquin una limitació funcional tan greu com per concloure que no pot realitzar les tasques essencials cap altre professió u ofici, encara que sigui sedentari i que no requereixi el contacte o les condicions i exigències del lloc de treball no contràries a la prevenció de la seva patologia. No s'aprecia la infracció de dret al legada i en conseqüència, hem de desestimar el recurs i confirmar la sentència de instància quan desestima la pretensió de grau de incapacitat permanent.

QUART. Entrant en la valoració del recurs de l'Entitat Gestora, que no interessa la revisió de fets provats, sinó que es planteja solament per infracció de dret substantiu, al.lega per la via de l'article 191 c) de la LPL, l'article 140 del TRLGSS, RDLeg. 1/94, de 20 de juny, la Disposició addicional setena del TRLGSS , en relació al article 7 del Reial Decret 1131/2002, de 31 d'octubre , que regula la seguretat social dels treballadors contractats a temps parcial, així com la jubilació parcial. Indica el recurrent que, segons disposa l'article 140 de la citada LGSS , les normes pel càlcul de la base reguladora obliguen a la integració de llacunes durant el temps en què no ha existit obligació de cotitzar, amb les bases mínimes de cotització aplicables en cada moment, corresponent a les hores contractades per terme mig, o ( art. 7.2 del RD 1131/2002 de 31 d'octubre , el nombre d'hores a la data en què es va interrompre o extingir la obligació de cotitzar). Indica el citat recurs que aplicant aquesta integració en relació als serveis prestats a temps parcial en els períodes que s'especifiquen en el fet provat quart de la sentència, (percentatge del 37,5 al 60 %) s'arriba a la base que establia la resolució administrativa. També indica que la sentència erròniament ha valorat que el còmput del contracte a temps parcial era de 90 dies, però que el temps treballat a temps parcial era en un període més ampli, ja que la circumstància s'ha repetit en els darrers 3 anys.

El precepte citat, article 140-4 de la LGSS , indica que: "4. Si en el període que s'ha de tenir en compte per al càlcul de la base reguladora apareixen mesos durant els quals no hagi existit obligació de cotitzar, aquestes llacunes s'han d'integrar amb la base mínima d'entre totes les existents en cada moment per a treballadors majors de divuit anys. En els casos en què en algun dels mesos que s'ha de tenir en compte per a la determinació de la base reguladora, l'obligació de cotitzar només existeixi durant una part d'aquest, escau la integració assenyalada en el paràgraf anterior, per la part del mes en què no hi hagi obligació de cotitzar, sempre que la base de cotització corresponent al primer període no assoleixi la quantia de la base mínima mensual assenyalada. En aquest cas, la integració arriba fins a aquesta última quantia."

La Disposició addicional setena de la mateixa LGSS, quan regula les normes aplicables als treballadors contractats a temps parcial, indica:

... Tercera. Bases reguladores.

a) La base reguladora de les prestacions de jubilació i incapacitat permanent es calcula d'acord amb la regla general. ...b) A l'efecte de les pensions de jubilació i de la incapacitat permanent, derivada d'una malaltia comuna, la integració dels períodes durant els quals no hi hagi hagut obligació de cotitzar s'ha de dur a terme amb la base mínima de cotització d'entre les aplicables a cada moment, corresponent al nombre d'hores contractades en últim terme.

2. Les regles que conté l'apartat anterior són aplicables als treballadors amb contracte a temps parcial, contracte de relleu a temps parcial i contracte de treball fix discontinu, de conformitat amb el que estableixen els articles 12 i 15.8 de la Llei de l'Estatut dels treballadors, text refós aprovat pel Reial decret legislatiu 1/1995, de 24 de març , que estiguin inclosos en el camp d'aplicació del Règim general i del Règim especial de la mineria del carbó, i als que, sent treballadors per compte d'altri, estiguin inclosos en el Règim especial dels treballadors del mar."

En l'aplicació dels preceptes esmentats, l'Entitat Gestora ha integrat amb mínims les bases corresponents al període en que no hi ha hagut obligació de cotitzar, amb les bases corresponents al darrer període cotitzat a temps parcial. Segons els fets provats, que no s'impugnen, i del 4t concretament, resulta que va treballar a temps complet majoritàriament tota la vida laboral, 3359 dies, mentre que el període a temps parcial va ser solament de 90 dies. Per això, la magistrada del jutjat social aplica les normes de cálcul de la base reguladora com si la jornada fos a temps complet, valoració que confirma aquesta Sala Social, doncs la normativa que cita l'Entitat Gestora, com diu la sentència del TSJ Madrid de 12 de juliol de 2004, no seria raonable valorar com a treballador a temps parcial a qui ha estat contractat a temps parcial solament en algún moment esporàdic de la seva vida laboral, ja que aquesta qualificació ha de reservar-se a aquells beneficiaris pels que les cotitzacions causades pel treball a temps parcial són necessàries per completar el període de cotització precisat per atendre la prestació corresponent. En el mateix sentit s'ha pronunciat aquesta Sala en la sentencia núm. 6122/2006, de 18 de setembre de 2006, recurs 5282/2005 i en la sentència de 14-04-2004.

La sentència del TS Sala 4ª, S 22-9-2009, rec. 4160/2008, al examinar la normativa aplicable al cas de incapacitat permanent, havent treballat a temps parcial, indica: "En efecto, el régimen jurídico de las prestaciones y la cobertura de lagunas cuando se trata de trabajadores que prestan sus servicios a tiempo parcial se halla muy claramente concretado y establecido en la Disposición Adicional 7ª de la LGSS EDL 1994/16443 , de conformidad con lo dispuesto en su día por el Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre EDL 1998/45923 (y con las reformas posteriores de la Ley 12/2001, de 9 de junio, 3/2007, de 22 de marzo y 2/2008, de 23 de diciembre, que la modificaron en aspectos que aquí no nos afectan); régimen jurídico que se completa con lo establecido en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre EDL 2002/47781 por el que se regula precisamente la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, y en tales disposiciones - tanto la 3ª b) de aquella Disposición Adicional, como el art. 7.2 del Real Decreto - se establece expresamente que para el cálculo de la base reguladora de las pensiones por jubilación y de incapacidad permanente la integración de lagunas por los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar "se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al numero de horas contratadas en último término.- Se halla específicamente prevista, por lo tanto, la integración de lagunas por los períodos durante los que no hubiera obligación de cotizar y, además, esta prevista esa integración en la medida adecuada a su situación, o sea en proporción a las horas contratadas y por las que hubiera cotizado de hallarse en activo en su condición de trabajadora a tiempo parcial."

Però el raonament de la sentència del TS abans citada, no es aplicable al cas, doncs la treballadora demandant no es pot considerar titular d'un contracte a temps parcial sinó a temps complet, ja que ha treballat en aquesta situació durant tota la major part de la seva vida laboral , excepte un percentatge escàs de dies, que no ha de donar lloc a perjudicar la seva pensió de manera que li hagués sortit més a compte no haver treballat durant els 90 dies (menys del 3% del total de dies treballats) que ho ha fet a temps parcial que haver-se integrat parcialment al mercat de treball. És evident que la interpretació que fa l'INSS perjudica de forma desproporcionada a l'actora, quan pretén que es computi per haver treballat només 8 dies a temps parcial del 37.5 % (14-06-01 a 04-07-01) un càlcul de treball a temps parcial amb integració de llacunes del període d'agost 01 a març de 2003. La interpretació desproporcionada de la norma que cita l'Entitat Gestora en perjudici del beneficiari no pot ser atesa per aquesta Sala, ja que la regulació sobre les normes de còmput de cotitzacions a temps parcial no té una finalitat de penalitzar al beneficiari de les prestacions que en algun moment de la vida laboral hagués treballat en aquestes circumstàncies, havent-se de ponderar en l'aplicació de la norma el principi de proporcionalitat, preservant el principi de igualtat i no discriminació en la interpretació de les normes, cosa que suposa que solament en aquells casos en què les cotitzacions causades pels treballs a temps parcial siguin necessàries per colmar el període de cotització precís per accedir a la prestació, siguin d'aplicació les normes de càlcul que indica l'Entitat Gestora. S'ha de desestimar doncs també el recurs de suplicació de l'INSS i confirmar íntegrament la sentència impugnada.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem els sengles recursos de suplicació interposats per Azucena i L'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL contra la sentència dictada pel Jutjat del Social número 7 dels de Barcelona, de data 18 d'abril de 2008 , recaiguda en les actuacions 920- 2007, seguides per la indicada demandant contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en matèria d'incapacitat permanent i en conseqüència, confirmem en tots els seus punts la sentència dictada.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.