Sentencia SOCIAL Nº 2365/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 212/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43155 - 44 - 4 - 2017 - 0000368
RM
Recurso de Suplicación: 212/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
En Barcelona a 20 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2365/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Eléctrica del Norte, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 1 Tortosa de fecha 30 de agosto de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 90/2017 y siendo
recurridos Adelina , Coro , Inmaculada , Fondo de Garantia Salarial, Sociedad Española de Montajes
Industriales, S.A. y Endesa Distribución Eléctrica, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL
SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de agosto de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO parcialmente la demanda presentada a instancia de Adelina , Coro y Inmaculada contra Eléctrica del Norte SA, Sociedad Española de Montajes Industriales SA y Endesa Distribución Eléctrica SL y acuerdo lo siguiente: Declaro la improcedencia del despido de fecha 23-1-2017, condenando a la demandada Eléctrica del Norte SA, a su opción, readmita a las actoras en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o les abone las siguientes indemnizaciones: Adelina : 51.404,62 euros.

Coro : 57.031,20 euros.

Inmaculada : 21.326,66 euros.

No ha lugar a salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión.

La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia. Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera.

ABUSELVO a las demandadas Sociedad Española de Montajes Industriales SA y Endesa Distribución Eléctrica SL.

Absuelvo al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de su futura responsabilidad.

No ha lugar a la imposición de costas a Eléctrica del Norte SA,'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Adelina inició prestación de servicios para la empresa Maessa en fecha 12-7-2004. A partir del 1-1-2011 pasó a prestar servicios para la demandada Sociedad Española de Montajes Industriales SA en virtud de subrogación. Ostenta la categoría profesional de diplomado y percibe un salario diario con inclusión de prorrata de pagas extras de 101,54 euros.

La demandante Coro inició prestación de servicios para la empresa Maessa en fecha 2-1-1997. A partir del 1-1-2011 pasó a prestar servicios para la demandada Sociedad Española de Montajes Industriales SA en virtud de subrogación. Ostenta la categoría profesional de oficial administrativo 1ª y percibe un salario diario con inclusión de prorrata de pagas extras de 79,21 euros.

La demandante Inmaculada inició prestación de servicios para la empresa Maessa en fecha 1-10-2007.

A partir del 1-1-2011 pasó a prestar servicios para la demandada Sociedad Española de Montajes Industriales SA en virtud de subrogación. Ostenta la categoría profesional de oficial administrativo 2ª, y percibe un salario diario con inclusión de prorrata de pagas extras de 58,63 euros.

(Documental)

SEGUNDO.- Endesa Distribución Eléctrica SL adjudicó la contratación Multiservicios MT-BT de la zona Tarragona Sur a efectuar para Endesa Distribución Eléctrica SL a Eléctrica del Norte SA, habiendo sido la anterior adjudicataria la empresa Sociedad Española de Montajes Industriales SA.

(Documental)

TERCERO.- La empresa Eléctrica del Norte SA se negó a subrogar a las actoras.

(Documental)

CUARTO.- La empresa Sociedad Española de Montajes Industriales SA dio de baja de la Seguridad Social a las actoras en fecha 22-1-2017.

(Documental)

QUINTO.- Las actoras fueron contratadas para la ejecución de los trabajos de distribución eléctrica.

(Documental)

SEXTO.- Las funciones de administrativas relacionadas con el servicio lo hacían las actoras, ninguna otra administrativa.

(Testifical Cipriano ) SÉPTIMO.- Las actoras eran las que hacían las funciones por las que era posible facturar.

(Interrogatorio del Legal Representante de Sociedad Española de Montajes Industriales SA) OCTAVO.- El convenio colectivo aplicable es el convenio colectivo de trabajo del sector de las industrias siderometalúrgicas de la provincia de Tarragona NOVENO.- Las demandantes no ocupan, ni han ocupado en el último año, cargo representativo o sindical.

DÉCIMO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el organismo público competente en fecha 27-1-2017, teniendo lugar del día 10-2-2017 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Eléctrica del Norte S.A., que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, Sociedad Española de Montajes Industriales S.A., Adelina y 2 más, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima en parte la demanda formulada por Adelina , Coro y Inmaculada , en reclamación de despido, frente a las empresas ELÉCTRICA DEL NORTE, S.A., ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A. y SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES, S.A. (SEMI), declarando la improcedencia de los despidos de las actoras y condenando a la empresa ELÉCTRICA DEL NORTE, S.A. a las consecuencias derivadas de dicha declaración de improcedencia, al tiempo que se absuelve a las empresas ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A. y SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES, S.A. (SEMI), interpone, ahora, la empresa ELÉCTRICA DEL NORTE, S.A. recurso de suplicación que articula en base a tres motivos, debidamente amparados en las letras a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con finalidad de reponer las actuaciones, revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas aplicadas; el recurso ha sido impugnado por la representación procesal de las actoras demandantes y de la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES, S. A. (SEMI).

Previamente, antes de entrar a resolver el recurso de suplicación interpuesto, conviene conocer del motivo de rectificación del hecho probado segundo que la empresa impugnante del mismo interesa al amparo de lo establecido en el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se añada a su contenido copia de las estipulaciones contractuales que cita, del 'Contrato marco de mantenimiento y ejecución de obra nueva en redes de distribución MT/BT' (folios 649 a 672) y del 'Contrato marco de multiservicios MT/BT' (folios 673 a 703), lo que hemos de rechazar por intrascendente, pues el citado hecho probado segundo de la sentencia de instancia ya difiere, si bien de forma global y genérica, su contenido a dichos contratos, debiéndose entender por reproducidos sin necesidad de trascribir exactamente las cláusulas contractuales a las que alude el motivo de rectificación.



SEGUNDO.- En el motivo primero de su recurso, denuncia la empresa recurrente la infracción de normas esenciales del procedimiento que hubieran causado indefensión con cita del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todos ellos en relación con el artículo 24 de la Constitución , por cuanto que la sentencia de instancia condena a la empresa ELÉCTRICA DEL NORTE, S.A. sobre la base de unos hechos que no constaban en el escrito de demanda y con unos fundamentos que no se habían alegado por parte de las demandantes, apartándose el Juzgador 'a quo' de la causa de pedir que se contenía en el escrito de demanda, lo que constituye una incongruencia extra petita de la resolución judicial de instancia.

Para resolver este primer motivo del recurso de la empresa debe indicarse que por incongruencia debe entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión que constituye el objeto del pleito ( STS de 11 de febrero de 1.981 ), pero de la sentencia sólo debe tomarse en consideración su parte dispositiva, lo que quiere decir que una sentencia no es incongruente si su fallo se conforma con lo postulado por las partes aunque no lo haga su fundamentación, y sí lo será cuando la sentencia otorga más de lo pedido -incongruencia 'ultra petitum' o incongruencia positiva-, o cuando otorga cosa distinta de lo pedido -incongruencia extra petitum o incongruencia mixta-. También existe incongruencia cuando la sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones deducidas por las partes y no decida todos los puntos litigiosos - incongruencia negativa u omisiva-.

La STC 136/1998, de 29 de junio (RTC 1998 , 136), y la 227/2000, de 2 de octubre (RTC 2000, 227), así como las que en ellas se citan, señalan que la denominada incongruencia 'extra petita' se da ' cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción '. Más tarde, la STC 56/2007, de 12 de marzo (RTC 2007 , 56), con cita de la previa 53/2005, de 14 de marzo (RTC 2005, 53), nos recuerda la doctrina conforme a la cual, ' desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (RTC 1982, 20), tiene declarado este Tribunal que si se produce una completa modificación de los términos del debate procesal puede darse una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa, pues la Sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. La posterior STC 177/1985, de 18 de diciembre (RTC 1985, 177), precisó que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión. No quiere ello decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones'.

Por su parte, la doctrina unificadora del Tribunal Supremo tiene establecido que la congruencia no exige una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible, existiendo siempre que se guarde la debida adecuación a los presupuestos fácticos de la litis, concordancia que permite hacer el fallo extensible a las lógicas y naturales consecuencias del tema planteado, así como a todos los puntos que completen y precisen el mismo y a los que se encuentren implícitos en la controversia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a aquellos presupuestos fácticos, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate. Con este criterio se entiende que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso. Por otra parte, el principio «iura novit curia» aplicado al Juez tiene en este proceso mayor intensidad pues la demanda no requiere tener fundamentos de derecho ni es precisa la intervención de técnico en Derecho en los procesos de instancia, lo que obliga en ocasiones al Juez a corregir determinados enfoques jurídicos inadecuados o a suplir omisiones producidas por error de las partes, sin que con eso abandone su imparcialidad.

En base a lo expuesto, ha de concluirse con la inexistencia de incongruencia en el presente caso, pues habiendo peticionado la demanda la improcedencia de los despidos, la sentencia que se impugna resuelve sobre la petición formulada fundada en los preceptos legales que el Juzgador 'a quo' entiende de pertinente aplicación al caso, pues [el Juzgador] sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas tal y como hayan sido formuladas por las partes, de manera que no existe la incongruencia denunciada si la sentencia ha decidido sobre la cuestión del despido declarando la improcedencia, aun cuando lo fuera sobre la base de considerar aplicable el apartado tercero del artículo 101 del convenio colectivo de aplicación no invocado expresamente en la demanda de las actoras.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.



TERCERO.- En trámite de revisión de los hechos probados interesa la recurrente la modificación del hecho probado primero de la resolución judicial a fin de que se añada a su contenido el siguiente parágrafo: '
PRIMERO.- (...). Las 3 trabajadoras prestaban servicios físicamente en las instalaciones de SEMI sin acudir a las instalaciones de la empresa principal, ENDESA '.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero [RJ 1986 , 221] , 23 de octubre [RJ 1986, 5886 ] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929]); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el presente caso, la revisión postulada debe rechazarse por cuanto la ampliación postulada carece de trascendencia alguna respecto de la modificación del fallo de instancia ya que lo que se propugna ya consta recogido, con valor fáctico, en el apartado b) del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia como reconoce la propia recurrente en el motivo de su recurso.

Por lo expuesto, este motivo se desestima.



CUARTO.- En trámite de censura jurídica denuncia la empresa recurrente la infracción de la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo en relación con la obligación de subrogación empresarial por vía convencional, en relación con el artículo 101 del Convenio Colectivo de la industria Siderometalúrgica de la provincia de Tarragona, arguyendo al efecto, en síntesis, que dicha subrogación no procede por cuanto no concurren los requisitos convencionalmente exigidos en los apartados segundo y tercero del artículo 101 citado, que la sentencia aplica para entender procedente la subrogación, no habiendo sido invocado dicho apartado tercero por las demandantes.

Para resolver la presente cuestión litigiosa la Sala ha de partir del inalterado relato de hechos de la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos a fin de evitar repeticiones innecesarias por constar en los antecedentes de hecho de esta resolución, si bien hacemos constar expresamente que la cuestión discutida se reduce a determinar la existencia o no de subrogación empresarial, por parte de la empresa recurrente ELÉCTRICA DEL NORTE, S.A., de las trabajadoras demandantes que prestaban servicios en la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES, S.A. (SEMI), al haberse extinguido, en fecha 23.01.17, la contrata de mantenimiento y ejecución de obra nueva en las redes de distribución de MT/ BT que la mencionada empresa (SEMI), tenía con la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.

dedicada a la actividad de desarrollo de actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, habiendo sido designada nueva adjudicataria la empresa ELÉCTRICA DEL NORTE, S.A., resultando de aplicación al caso de autos el convenio colectivo de las industrias siderometalúrgicas de la provincia de Tarragona.

En cuanto al hecho concreto de la subrogación empresarial, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que quedan excluidos de la aplicación del mencionado precepto legal, aquellos supuestos en los que se produce una mera sucesión en la ejecución de una actividad económica, puesto que una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa de modo que el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa si la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial. Esta doctrina es la que se aplica a los supuestos de sucesión de contratas o concesiones administrativas cuando no van acompañadas de la transmisión de elementos materiales o inmateriales. Por ese motivo, en las contratas sucesivas de servicios en que no se transmite una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera la sucesión de empresas establecida en el artículo 44ET ( SSTS de 23 de mayo de 2005 (RJ 2005, 9701), Rec. 1674/2004 ; de 14 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3191), Rec. 6/2004 ; de 14 de abril de 2003 (RJ 2003, 5194), Rec. 4228/2000 y de 18 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3385), Rec. 3404/2001 ; entre otras). Ahora bien, cuando el convenio colectivo aplicable incorpora una cláusula de subrogación en virtud de la cual el nuevo contratista asume la obligación de asumir la condición de empleador de los trabajadores que prestan servicios en la contrata, aun cuando no se dan los requisitos que legalmente determinan la sucesión empresarial, los efectos subrogatorios de la misma se producen. Se trata de una subrogación convencional a la que resulta de aplicación las condiciones y efectos previstos en el propio convenio colectivo. Esto es, en estos casos, la subrogación sólo se producirá si se cumplen las exigencias previstas en el convenio y con los efectos que allí se dispongan ( SSTS de 23 de mayo de 2005, Rec. 1674/2004 ; de 14 de marzo de 2005, Rec. 6/2004 y de 29 de enero de 2002 [RJ 2002, 4271], Rec.

4749/2000 , entre otras).

En el presente caso, el artículo 101 del convenio colectivo del sector metalúrgico de la provincia de Tarragona dispone, como cláusula de estabilidad en el empleo, la posibilidad subrogarse el trabajador despedido en la nueva empresa adjudicataria del servicio que deberá respetar todos los derechos laborales que tuviera en la anterior empresa, a la finalización de un contrato de mantenimiento en los sectores de actividad que reseña el apartado primero del artículo 101 de la mencionada norma convencional, destinado a regular la estabilidad en el empleo.

Así, se establece en sus apartados segundo y tercero cuanto sigue: ' Segundo. Dicha subrogación se extenderá a mandos intermedios, personal indirecto, así como al personal de apoyo administrativo que cumpla al menos con una de las siguientes condiciones: Sean trabajadores eventuales bajo la modalidad de contrato por obra o servicio determinado, que hubiesen estado adscritos exclusivamente al contrato mercantil extinguido. Tengan una antigüedad en la prestación de servicios adscritos al contrato mercantil extinguido en las instalaciones de la empresa principal de al menos un año de forma continuada en la planta o instalación objeto del mantenimiento.

Tercero. De forma expresa se hace constar que la subrogación alcanzará tanto al personal fijo de plantilla que lleve en la empresa saliente una antigüedad mínima de dos años afecto de forma estable al mantenimiento objeto de la subcontrata, así como a los trabajadores fijos de obra u obras en cuyos contratos conste que el motivo de su contratación es la realización del servicio de mantenimiento que subroga, siempre y cuando tengan una antigüedad mínima de seis meses '.

En el caso de autos, resulta de plena aplicación a las actoras lo establecido en el apartado tercero del mencionado artículo 101 del convenio colectivo de aplicación, pues las actoras, de conformidad al relato de hechos de la sentencia de instancia tenían más de dos años de antigüedad en la empresa y estaban afectadas de forma estable al mantenimiento objeto de la contrata realizando labores administrativas, sin perjuicio de que su actividad no se realizase en las instalaciones de la empresa principal, requisito que ni resulta exigible en el caso de las demandantes, ni resulta de aplicación literal por cuanto según se desprende de los contratos de mantenimiento (folios 649 a 703 por remisión del hecho probado segundo), la prestación de servicios a efectuar por las empresas adjudicatarias comporta la de disponer de centros operativos y almacenes propios necesarios para garantizar la cobertura de las obras y servicios contratados, centros que se adscriben a la actividad de mantenimiento de las redes de distribución eléctrica ante la ausencia de centros propios de la empresa contratante por cuanto la actividad final es la de ejecutar obras y mantener las instalaciones eléctricas (trabajo de calle en el redactado de la sentencia de instancia, y en los que se desarrollaba la actividad de las demandantes.

Por último, aun cuando la sentencia de instancia nada dice sobre las consecuencias jurídicas de la subrogación del resto del personal de plantilla de la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES, S.A. (SEMI) que sí ha sido subrogado según se desprende del razonamiento jurídico cuarto, apartado b), podríamos entender que fuera de aplicación subsidiaria a la presente cuestión litigiosa la doctrina jurisprudencial sobre sucesión de plantillas. El criterio llamado de 'sucesión de plantillas' fue admitido por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 27 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7202) (RCUD 899/2002 ), en la que aplica la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea a la luz de la doctrina comunitaria, siguiendo los términos de la sentencia de 11 de marzo de 1997 (TJCE 1997, 45), asunto Süzen, recordando que esta sentencia, tras definir el perfil general de la transmisión empresarial como la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial, añade en su fundamento de derecho 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y, por ello, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita solamente a continuar la actividad de que se trata sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea, afirmando que, en definitiva, la doctrina que sienta esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de «entidad económica». Expresa también el Alto Tribunal en la nombrada sentencia, que la jurisprudencia comunitaria, emanada de la sentencia dictada y de la contenida en las sentencias de 10 de diciembre de 1998 , asuntos CY Limpiezas SL, Hoechest AG y RENFE, sentencia de 2 de diciembre de 1999, asunto Allen , y de 24 de enero de 2002 (TJCE 2002, 29), asunto Temco , se resume en la siguiente fórmula: 'en la medida que sea posible que una entidad económica funcione en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la «cesión de tales elementos', significando la vinculación y el acatamiento de tal doctrina por parte de nuestro Tribunal Supremo, no sin reseñar las reservas que la misma provoca.

A tenor de cuanto se ha expuesto, en el caso de autos, procede la desestimación del motivo y, por ende, del recurso en su totalidad debiéndose confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO.- Desestimado el recurso de la empresa debe acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, al tiempo que procede la imposición a la recurrente de las costas devengadas en este trámite, que incluirán los honorarios de los Abogados impugnantes de su recurso, que la Sala fija en la cantidad de seiscientos euros para cada uno, todo ello, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 204.4 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa ELÉCTRICA DEL NORTE, S.A.

contra la Sentencia dictada, en fecha 30 de Agosto de 2017, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tortosa en el procedimiento núm. 90/17, seguido a instancia de Adelina , Coro y Inmaculada , frente a la citada empresa, ahora recurrente, y las empresas ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A. y SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES, S.A. (SEMI), habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en materia de despido y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal a la firmeza de la presente resolución, así como condenamos a la empresa recurrente al pago de las costas del recurso incluidos los honorarios de los Letrados impugnantes de su recurso en cuantía máxima de seiscientos euros para cada uno de ellos.

Manténgase el aval bancario prestado para asegurar el pago de la cantidad objeto de condena, hasta el cumplimiento definitivo de la sentencia, una vez adquiera firmeza.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.