Sentencia Social Nº 2367/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 121/2008 de 14 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0021758

nc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 14 de marzo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2367/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 3 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 511/2007 y siendo recurrido/a Dubait, AHL, S.L. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que no dando lugar a la declaración de nulidad del despido , debo ratificar la improcedencia del despido de fecha 8 de junio de 2.007 efectuado por la demandada DUBAIT AHL S.L. al demandante Juan Francisco , y extinguida la relación laboral en la misma fecha, declarando que la consignación correcta es la de 1.155,15 euros, mediando una diferencia entre la cantidad consignada y la indemnización correspondiente de 180 euros, condenando a la demandada al abono de dicha diferencia , no dando lugar a devengo de salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador demandante D. Juan Francisco , ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada DUBAIT AHL S.L. desde el día 4 de enero de 2.007 , con categoría profesional de Oficial 1ª , y salario bruto mensual de 1.732,73 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En fecha 8 de unio de 2.007 remitió la empresa por Burofax al trabajador carta de despido en los siguientes términos: Barcelona 8 de junio de 2.007 Att. Juan Francisco . Muy Sr. nuestro. Por medio de la presente pasamos a poner en su conocimiento la decesión de esta empresa de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy 8 de junio de 2.007, al amparo de lo establecido en el art. 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores . Treas reincorporarse a su puesto de trabajo el 2º de mayo de 2.007 despues de permanecer un mes de baja, hemos detectado un descenso continuado en su rendimiento de trabajo y atencion a las tareas encomendadas que afecta negativamebte a la organización de nuestra empresa, por lo que la dirección de la misma se ve obligada a proceder a la extincióin de su contrato de trabajo al amparo de lo indicado en el encabezamiento del presente escrito. Por otra parte, le informanos que tiene a su disposición en la empresa la liquidación de partes proporcinales correspondientes. Atentamente Dubait AHL S.L.

A la anterior carta de despido se adjunta otra en los siguientes términos: Barcelona 8 de junio de 2.007,Att Don. Juan Francisco la presente para informarle que la empresa con efectos del día 8 de junio de 2.007 reconoce la improcedencia de su despido y le comunica que procede a ingresar ante el Juzgado Decano de lo Social de Barcelona sito en c/ Balmes nº 7, 6ª planta, la cantidad de 975,06 euros (novecientos setenta y cinco con seis céntimos de euro) en concepto de indemnización por despido, que corresponde a 45 días por año trabajado, cantidad que le será remitida por el citado Juzgado.

TERCERO.- El anterior Burofax fue remitido por la empresa en fecha 8 de junio de 2.006 a las 16:05 horas y recibido por el demandante el día 13 de junio de 2.007 a las 12.11 horas.

CUARTO.- En fecha 11 de junio la empresa demandada procedió a consignar en el Juzgado Decano de los de Barcelona la cantidad de 975,06 euros en concepto de indemnización por despido y a disposición del Sr. Juan Francisco .

QUINTO.- En fecha 8 de junio de 2.007 a las 19:50 se remite por el demandante telegrama a la empresa en los siguientes términos: " Habiendo comunicado Sr. Cornelio en fecha 29 de mayo del corriente que no eran necesarios mis servicios, ruego aclaren dicha situación en plazo de 48 horas, caso contrario entenderé consumado despido.

SEXTO.- El demandante no ostenta cargo sindical ni de representación de los trabajadores, ni lo ha ostentado en el último año.

SEPTIMO.- El demandante permaneció en situación de Incapacidad Temporal desde el 27 de abril de 2.007 hasta el 29 de mayo de 2.007.

OCTAVO.- Presentada papeleta de conciliación ante el S. C.I. de la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball en fecha 20 de junio de 2.007 , se celebró el preceptivo acto el día 9 de julio de 2.007 , con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor el desfavorable pronunciamiento judicial que, tras rechazar la reclamada nulidad del despido y ratificar la improcedencia del producido con efectos de 8 de junio de 2007, declara "una diferencia entre la cantidad consignada (de 975,06 ?) y la indemnización correspondiente (a 1155,15 ?) de 180 euros, condenando a la demandada a (su) abono...(sin) devengo de salarios de tramitación". Recurso que aquél formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica, dirigido a modificar la cuantía del salario "probado" de 1.732,73 ? por aquél que "posteriormente se ha tenido en consideración para proceder a efectuar el cálculo de la indemnización en el párrafo séptimo del Fundamento Jurídico cuarto, que asciende a 1.735,67 ?".

Si bien es cierto que el importe de la retribución así fijada no se adecua a lo que (conforme a lo alegado en el inicial escrito de demanda) se declara probado, razones de congruencia interna imponen incrementar en aquella mínima cuantía el haber regulador del despido; máxime cuando la empresa (que no recurrió este concreto particular) tampoco impugnó el formulado de contrario.

Distinta suerte merece seguir la propuesta de adición "de un nuevo hecho probado noveno" para constatar que "el actor fue despedido verbalmente mediante comunicación efectuada por el empresario...en fecha 29 de mayo de 2007..."; al sustentarse la misma en un ineficaz documento de parte (folio 52) expresivo del telegrama que aquél dirige a su empresario, respecto de un alegado (que no probado) previo despido verbal, cuya inacreditada realidad pretende infructuosamente deducir a través de unas inoperantes conjeturas y subjetivas valoraciones.

SEGUNDO.- Desde la dimensión jurídica que ofrece el rechazo del anterior motivo debe también desestimarse la denunciada infracción de los artículos 55 y 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y 105 y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Sostiene la recurrente que "tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente..."; y en tanto que la trabajadora fue "la única parte que tuvo una reacción clara en el tiempo y admitiendo la adición del nuevo hecho probado...debe tenerse por acreditado el despido verbal...".

Respecto a la exigencia probatoria cuando nos encontramos ante un supuesto despido verbal se manifiestan las Sentencias de la Sala de 17 de enero de 2001, 7 de marzo y 28 de julio de 2003 y 30 de diciembre de 2005 y 18 de diciembre de 2007 al afirmar (con remisión a los jurisprudenciales principios de facilidad y disponibilidad probatoria; incorporados al artículo 217 LEC ) "que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes". Y así se ha venido entendiendo que, en singulares supuestos de injustificada incomparecencia del empleador, podría articularse por el Tribunal el principio de la ficto confessio, toda vez que si "el trabajador no tenía a su alcance otra prueba distinta de la confesión judicial ... que pudiese probar el despido de que había sido objeto ... su no práctica, por causa ... a él no imputable, le causa un grave perjuicio e indefensión, pues se había solicitado en forma y era la única prueba existente para que pudiera acreditarse el hecho del despido verbal o cuando menos tácito" (ex SS 14 de septiembre y 11 de noviembre de 2004 y 24 de enero de 2006 ). Situación jurídico-procesal que, sin embargo, no se corresponde con la litigiosa en la que la empresa compareciente aporta a juicio el burofax por el que le comunica al trabajador su despido y cuyo contenido críticamente confronta con el del telegrama que éste remite a su empleador casi cuatro horas después del envío de aquél; lo que, de forma razonada, lleva a concluir a la Juzgadora a quo que no "ha quedado acreditado el despido verbal en fecha 29 o 30 de mayo de 2007..." (Fj segundo). Y si, como se ratifica, no ha existido aquella previa decisión (que, de haberse producido, no hubiera supuesto una declaración de nulidad, legalmente vinculada a las causas que refiere el artículo 55.5 del Estatuto y no a la "forma" de su comunicación), no se ha vulnerado su número 2 (al no existir un acto empresarial previo susceptible de subsanación) como tampoco el 56.2 en lo relativo al cumplimiento de los "plazos" que en el mismo se establecen respecto a un inexistente "despido verbal".

Reitera la parte su petición de nulidad, denunciando -en el apartado c del segundo de sus motivos- la infracción por inaplicación de los artículos 10, 14 y 15 de la Constitución, 4.2 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral; al sostener (frente al reprochado criterio judicial) que aquélla es la calificación aplicable "a un despido que trae causa en la situación de Incapacidad Temporal del actor".

La cuestión que por éste se suscita ha sido ya resuelta por una reiterada doctrina jurisprudencial que, manifestada por las SSTS de 29 de enero de 2001, 23 de septiembre de 2002, 12 de julio de 2004 y 23 de mayo de 2005; se reproduce en los más recientes pronunciamientos del Alto Tribunal de 11 de diciembre de 2006, 27 de junio de 2007 y 18 de diciembre de 2007 .

Sostiene este último pronunciamiento que la Incapacidad Temporal constituye "una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa ...De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET , pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación (...) Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional (STC 17/2007 ), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres".

En términos similares a los ya manifestados por esta Sala en su sentencia de 9 de enero de 2006 se pronuncia la del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2007 al poner de manifiesto como la STSJCE de 11 de julio de 2006 ha establecido una "diferencia sustancial" en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad, recordando que "la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la equiparación de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período, por lo que una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78. A ello se añade que ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad y que no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva ' (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual)".

A lo expuesto cabe añadir que, en el caso ahora analizado, la situación de Incapacidad Temporal del actor (27 de abril a 29 de mayo de 2007) -previa, por tanto, a su despido de 8 de junio de 2007- no se alega vinculada al supuesto que contempla el apartado c) del artículo 55.5 del Estatuto ; único caso en el que podría declararse la nulidad del cese de quienes se reintegrasen al trabajo desde una situación previa de "suspensión" de la relación y siempre que concurriesen las condiciones normativamente previstas: que la misma lo fuese "por maternidad, adopción, acogimiento o paternidad" y que "no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha del nacimiento...".

CUARTO.- Rechazada la nulidad del despido (de 8 de junio de 2007), resta por analizar la denunciada infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores que la recurrente invoca desde la doble perspectiva de haberse quebrantado la "unidad de acto" que la norma establece "(...) pues el anuncio efectuado en la carta de despido no es equivalente a la efectiva realización de la consignación, que debe ser comunicada (al trabajador) una vez efectuada"; y al haberse producido un inexcusable error empresarial en el cálculo de la indemnización debida.

Según dispone la norma cuya infracción se denuncia "En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna".

Respecto del particular relativo a la regularidad de la consignación indemnizatoria distingue la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007 (por remisión a lo manifestado en las de 24 de abril de 2000, 19 de junio de 2003, 26 de enero de 2006, 7 y 28 de febrero de 2006 "entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí". Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no -afirma la que se cita de 19 de junio de 2003- "pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso"; considerando la de 27 de junio de 2007 excusable "el error de escasa cuantía cometido por la empresa en el cálculo del salario a tener en cuenta" en un supuesto en el "que la estructura del salario percibido por el trabajador tenía ... muchas partidas casi todas ellas económicamente más importantes" que las detraídas; por lo que su omisión "se ha debido no a mala fe sino a inadvertencia disculpable por el carácter esporádico o variable de los conceptos afectados...".

Se reitera, así, la doctrina ya expresada en sus pronunciamientos 15 de noviembre de 1996 y 11 de noviembre de 1998, en las que el Alto Tribunal considera excusable un error de escasa cuantía proporcional o relativa, explicable o justificable por error material o aritmético o por discrepancia jurídica razonable sobre los elementos necesarios para el cálculo. Por ello -como precisa la de 24 de abril de 2000- "será el criterio de la buena fe el que debe presidir el entendimiento y la aplicación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , haciendo surgir sus consecuencias paralizantes cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, no concurriendo en su proceder deslealtad ni finalidad defraudatoria, como ocurre cuando no son pacíficas las posturas procesales de demandante y demandado sobre los elementos que configuran la indemnización...". En este mismo sentido se manifiesta la sentencia del Alto Tribunal de 1 de julio de 2004 al recordar como "el criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, y cuando el empresario comete un error de cálculo, que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el ET hace derivar del ofrecimiento y la consignación, siendo en este caso plenamente consciente la minoración de la indemnización por la exclusión de la totalidad de los conceptos salariales pactados".

De las probadas circunstancias concurrentes en el supuesto litigioso no puede extraerse una conclusión distinta a la judicialmente decidida en favor del carácter excusable del error empresarial tanto por el importe de la diferencia entre la cantidad consignada de 975,06 euros y la efectivamente debida (1155,15 euros), como por la circunstancia de que ésta deriva del hecho de que la empresa había excluido de su cómputo conceptos que consideraba extrasalariales (como el plus distancia y gasto de herramientas) cuando es así que, uno y otro, habían integrado la base de cotización de la prestación de IT (Fj 4.8).

Menor dificultad ofrece el cumplimiento del requisito de la "puesta a disposición" del trabajador de la indemnización ofertada en los términos que refiere el invocado precepto sustantivo; sin embargo, la incuestionada cronológica sucesión de las actuaciones relacionadas por el inatacado relato fáctico no permiten alcanzar una conclusión distinta a la judicialmente obtenida.

Reitera la STS de 18 de septiembre de 2007 lo ya manifestado en su pronunciamiento de 30 de mayo de 2006 al recordar que "la comunicación al trabajador es uno de los requisitos para que se paralice el cómputo de los salarios de tramitación. Sostiene el Alto Tribunal que "si la finalidad de esa comunicación es proporcionar al trabajador información suficiente acerca del contenido de la actuación empresarial" debe entenderse cumplida la misma si "el trabajador llegó a juicio sabiendo lo que se le ofrecía..." al habérsele participado por parte del Juzgado (antes de la conciliación y "por tanto dentro del período legalmente establecido") la oferta en términos tales "que no podía ponerse en duda, ni su realidad, ni su contenido".

En el supuesto que ahora se enjuicia, junto a la carta de despido (de 8 de junio de 2007, viernes) la empresa remitió al domicilio que le constaba del trabajador un burofax en el que reconocía "la improcedencia de su despido" y le comunicaba el ingreso "ante el Juzgado de lo Social Decano (de) la cantidad de 975,06 euros...en concepto de indemnización..."; procediendo el lunes 11, esto es, dentro de las 48 horas hábiles siguientes (al ser inhábil tanto el sábado dia 9 -ex STS de 2 de julio de 2007 , por remisión al art. 182 de la LOPJ -, como el domingo día 10) "a consignar...la indemnización por despido y a disposición" del hoy recurrente quien ya en su demanda admite lo que, en su recurso, ineficazmente pretende desconocer al afirmar -en su hecho sexto- que "ciertamente" tuvo conocimiento del "oportuno depósito ante el Jugado Decano de la total cantidad...en concepto de indemnización" en fecha 8 de junio de 2007 (esto es, con anterioridad al acto de conciliación intentado "sense efecte" el 9 de julio -f. 8-); vinculando la denunciada infracción del artículo 56.2 del Estatuto (en lo que a la extemporaneidad de la "consignación efectuada" se refiere) al concurso de un despido verbal -de 30 de mayo de 2007- que se revela inexistente.

En consecuencia con lo expuesto y razonado en la presente resolución se confirma la recurrida, previo rechazo del recurso interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Francisco frente a la sentencia de 3 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Barcelona en los autos 511/2007 , seguidos a su instancia contra la empresa DUBAIT AHL, SA; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.