Sentencia Social Nº 2368/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1538/2009 de 24 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02368/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101571, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1538/2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Pelayo

Recurrido/s: INGENIERÍA DE MANUTENCIÓN ASTURIANA S.A. (INGEMAS S.A.)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN de DEMANDA 957/2008

SENTENCIA Nº: 2368/2009

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN

En OVIEDO a veinticuatro de julio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1538/2009, formalizado por la Letrada Dña. Isabel C. Sarmiento Moreno, en nombre y representación de D. Pelayo , contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 957/2008, seguidos a instancia del indicado recurrente frente a la empresa INGENIERÍA DE MANUTENCIÓN ASTURIANA S.A. (INGEMAS S.A.), representada por el Letrado D. Raúl Nodal Monar, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 3 de marzo de 2009 por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Ingeniería de Manutención Asturiana S.A. (Ingemas S.A.) es empresa de servicios técnicos de ingeniería, gestión de proyectos y construcción de instalaciones industriales, que cuenta con varios delineantes en plantilla distribuidos por especialidades, una de ellas la obra civil. Todos realizan trabajos de dibujo técnico en la oficina y en distintos momentos entran en contacto directo con la obra.

Al mes de noviembre de 2008 la empresa contaba con dos delineantes especialistas en obra civil, Don Pelayo y Don Miguel Ángel .

2º.- El 2 de noviembre de 2006 Don Pelayo suscribió contrato de trabajo con la empresa Ingemas S.A., para prestar servicios de delineante industrial en planos de ingeniería de obra civil, dentro de la categoría profesional de técnico titulado, a jornada completa, de lunes a viernes, con adaptación del horario a las especiales circunstancias de la actividad empresarial, incluso con prolongación de la jornada para no paralizar la actividad o ciclo productivo de las obras o de las instalaciones visitadas o por el tiempo necesario para terminar los trabajos; con exclusividad; con obligación por su parte de desplazarse para realizar los trabajos que le encomiende la empresa a cualquier lugar del mundo y por el tiempo necesario, con exclusión expresa de la aplicación del artículo 40.4 del Estatuto de los Trabajadores y con pacto también expreso de tener por causa de extinción del contrato el incumplimiento de esta cláusula; con aportación por su parte de vehículo propio para los necesarios desplazamientos en la prestación del servicio; y todo ello bajo la aplicación del Convenio Colectivo de Ingeniería y Estudios Técnicos, al que sometieron el aspecto retributivo de la relación laboral.

2º.- El Convenio Colectivo incluye al delineante proyectista en el nivel "4", al que asigna para 2008 una retribución anual de 14.198,69 euros como mínimo.

El Sr. Pelayo en el mes de septiembre recibía una retribución de 1.929,99 euros brutos, que incluía la suma de 465,68 euros en concepto de retribución voluntaria.

3º.- El Convenio Colectivo deja al Estatuto de los Trabajadores la regulación de la movilidad geográfica.

4º.- El trabajador, que nunca comunicó a la empresa problemas de salud de tipo alguno, anualmente se somete a un reconocimiento médico de empresa.

Lo hizo en enero de 2008 en el servicio médico de Umivale, ante el que manifestó como antecedente personal "asma", y dijo padecer alergia a ácaros, polen, gramíneas, lana y hongos.

El servicio de prevención le declaró apto para el trabajo de delineante y así lo comunicó a la empresa.

El Sr. Pelayo no había rechazado ni objetado trabajo alguno a pie de obra por problemas de salud.

5º.- La empresa asumió trabajos de ingeniería civil en la central Disel de Ciment du Sahel, situada en Senegal.

El Sr. Pelayo tomó parte en los trabajos de delineación y en el proyecto.

Ante la necesidad de que el delineante especialista en obra civil trabajase a pie de la obra, por decisión de la empresa Don Miguel Ángel se desplazó a Senegal el 14 de mayo de 2008 y regresó el 10 de octubre. En su caso, y como es habitual en la empresa, recibió la noticia de la fecha del viaje al menos con quince días de antelación para que pudiese disponer lo necesario en orden a la vacunación.

El Sr. Pelayo con anterioridad al 24 de octubre de 2008 estaba al corriente de la necesidad de que un delineante de obra civil se desplazase a Senegal, y colaboró con el Director de producción Sr. Roque en busca de alguien que lo hiciese. Resultó fallido el intento de que se desplazase el trabajador en quien inicialmente habían pensado, que lo era por cuenta de otra empresa.

6º.- El 24 de octubre de 2008 la persona responsable del departamento de recursos humanos de la empresa entrega al Sr. Pelayo comunicación escrita de la decisión de la empresa de que se desplazase a Senegal para ejecutar el proyecto de aquella obra, a la que debería incorporarse el 3 de noviembre, en labores de delineación y diseño técnico.

La comunicación especificaba que el desplazamiento sería por mes y medio y las condiciones del viaje, el alojamiento, las económicas.

En el mismo momento Don Agustín , trabajador que se ocupa de gestionar los viajes del personal de la empresa informó al Sr. Pelayo de los pasos a seguir, incluido el trámite de vacunación mediante la puesta en contacto con el servicio público de salud exterior.

Al recibo de la comunicación el trabajador no hizo observación alguna y nada manifestó en contra.

El 27 de octubre el trabajador remite un correo electrónico a la responsable de recursos humanos de la empresa y le dice que por las razones personales que ya le había manifestado en conversación telefónica, no le resultaba posible desplazarse a Senegal.

Ese mismo día la empresa le entrega una respuesta escrita y le dice que reconsidere su postura de no atender a la necesidad de la empresa, que conlleva un perjuicio para ésta, que tendría que sustituirle por otro técnico, y lo reveladora de la misma de un grave incumplimiento contractual. Añadía que la injustificada negativa por su parte podría tener por consecuencia el despido.

7º.- El 3 de noviembre la empresa comunicó al trabajador que procedía a su despido por razones disciplinarias, que explicaba en la negativa a desplazarse por un mes y medio a Senegal. Hecho constitutivo de un incumplimiento grave de sus obligaciones, de acuerdo con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores .

El mismo 3 de noviembre la empresa entregaba al trabajador un finiquito, que contenía detalle de conceptos retributivos e importes de los mismos, que el trabajador firmaba a la vez que decía no tener nada que reclamar.

8º.- El Sr. Pelayo padeció asma en la infancia, algún proceso agudo de rinitis en los últimos años y desde el año 2003 tiene diagnosticada alergia a ácaros, gramíneas, polen, lana y hongos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Gijón, que desestimó la demanda del actor, declarando la procedencia del despido del que había sido objeto, es recurrida en suplicación por el mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando la revisión de los hechos probados.

Solicita que se dé una nueva redacción al ordinal octavo para añadir lo que sigue: "Es diagnosticado por el especialista Dr. Gerardo de Alergia Respiratoria Asma. El paciente se encuentra sometido a tratamiento sintomático de su patología respiratoria. Desde el punto de vista profiláctico por su positividad alérgica, deberá evitar ambientes de polvo, tanto desde el punto de vista industrial como doméstico, y tendrá un exquisito cuidado con la limpieza, por el perjuicio que esta circunstancia implica para su salud. El informe del Dr. Mauricio habla de control ambiental y el de Umivale reconoce el diagnóstico de asma y evalúa su puesto en la Oficina y no a pie de obra en una cementera".

Invoca como documentos que avalarían la citada modificación, el folio 71 (quiere decir el 73) que contiene informe del primero de los doctores citados, el 75, de Sanatorio Fundación Adaro y el 78 de Prevención Umivale, que reconoció al actor por cuenta de la empresa demandada.

SEGUNDO.- Una reiterada doctrina jurisprudencial deja sentado que el motivo que hoy regula el citado artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cuál es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos "que por sí mismos hagan prueba de su contenido", rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

No puede aceptarse la relación correspondiente al informe del primer doctor, ya que carece de eficacia revisoria en vía de suplicación por tratarse de médico privado y de informe emitido dos días antes del juicio. Ello aparte de lo incorrecto de pretender una redacción de hechos probados que parte de recoger lo que este o aquel documento dicen, pues la labor del Juez es la de precisar lo que considera probado de entre las diversas pruebas y no repetir el contenido de las mismas, que podrían ser contradictorias.

Respecto del informe de Umivale sólo consta entre los antecedentes personales asma y que es apto para su puesto, calificación que probablemente no tendría previsto más que el trabajo en oficina, pero respecto de lo cual, por su carácter negativo, nada puede añadirse, salvo que efectivamente el asma es actual y no solo de la infancia como parece indicar el ordinal octavo. Este dato exclusivamente es el que autoriza a incorporar también el informe del Sanatorio Adaro, que contiene el diagnóstico de "rinitis y asma bronquial atópicos leves".

Así pues, el motivo se acoge en el solo dato de que padece, además de la rinitis, asma.

TERCERO.- Con cita del artículo 191 c) del mismo Texto Procesal se formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Se denuncia infracción del artículo 54.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 55.4 del mismo.

En un segundo apartado se denuncia infracción, por inaplicación, del artículo 22.1 del Convenio Colectivo.

Se plantea en el recurso y se afronta por la Juzgadora una cuestión que se designa como tipicidad, pero que no es tal, ya que una cosa es acomodar los hechos que pueden constituir infracción del trabajador en el tipo de falta y otra distinta el encuadramiento jurídico o calificación. El asunto surge porque la empresa, en la carta de despido, describe perfectamente el comportamiento del trabajador, pero, quizás debido a que la regulación del Convenio colectivo de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos no recoge en el artículo 27 (faltas y sanciones) las faltas de desobediencia salvo en lo estrictamente referido a las cometidas contra la disciplina en el trabajo, que aparece como grave, opta por calificar el comportamiento del actor como "incumplimiento grave de sus obligaciones, de acuerdo con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores ".

Pues bien, como la parte actora mencionara que se había alegado deslealtad y en cambio se pretendía en el juicio mostrar una desobediencia, alegó que se producía un cambio en el contenido de la carta de despido, alegación que va a convertir en vía de recurso en falta de tipicidad.

La cuestión no hubiera merecido más atención que el simple recuerdo de la norma jurídica que autoriza al Juez a resolver aplicando la disposición legal correcta y los fundamentos de derecho que estime aplicables aunque no coincidan con los invocados. Los hechos se plasman a partir de las pruebas, pero el derecho sustantivo lo pone el Juez. Así, si se dice en la carta que los hechos (lo único que exige el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores junto con la fecha de efectos) constituyen incumplimiento del artículo 54.2 d), pero se aprecia que lo correcto es el b), el Juez no incurre en incongruencia por aplicar el precepto adecuado.

El artículo 218.1, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a Fundamentos de Hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

No obstante se presenta una cierta complicación porque la Juzgadora sostiene que el hecho relatado en la carta de despido, (y "aunque el incumplir la orden de desplazamiento se pueda calificar también de falta de desobediencia, como tal descrita en el artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores") "está acertadamente calificado como falta muy grave de contravención de la buena fe contractual".

Incurre en claro error la Juzgadora, pues, como afirma con acierto la parte recurrente, no son infracciones equivalentes, pues la desobediencia implica desconocer una orden emitida por el empresario, negativa a cumplirla por el trabajador, mientras que la transgresión de la buena fe contractual consiste en la infracción de los deberes de buena fe y fidelidad que deben informar la relación de trabajo.

Sabido es que los parámetros para alcanzar la calificación de grave y culpable, que determinaría la inclusión como falta muy grave y, por tanto, sancionable con el despido, son distintos en uno y otro supuesto. Resulta evidente que lo que se juzga es una negativa a cumplir una orden de desplazamiento y no una falta de deslealtad.

Y decimos que la posición de la Magistrada introduce una cierta complicación, pues de algún modo puede decirse que la verdadera falta queda sin juzgar en la instancia. Con todo, ese defecto sólo podría remediarse con la devolución de las actuaciones, que exige previa declaración de nulidad, no solicitada por la parte recurrente y vetado su análisis de oficio, según establece el artículo 240.2, párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial , máxime cuando tal nulidad sólo beneficiaría a quien omite solicitarla. Esta razón, mas la referencia que hace la Resolución recurrida a que también podría considerarse el comportamiento del actor incluido en desobediencia, descrita en el artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores , alusión a un precepto que habla de incumplimiento grave y culpable, nos lleva a tener por valorados los hechos como encuadrables en la causa de despido, aún para el caso de constituir la falta de desobediencia.

CUARTO.- A partir de aquí procede examinar si las razones que el actor opone para desobedecer la orden de desplazamiento por un plazo de mes y medio a Senegal es que sólo se le concedían 10 días de plazo, frente a lo que era práctica empresarial de 15 días (alega que no le daría tiempo para seguir el programa de vacunas), y que presenta motivos de salud tales como sufrir asma y alergia, incompatible con el trabajo en una cementera, que es el centro de trabajo al que iba destinado.

En cuanto al plazo, cierto que la Juez adopta una posición de rechazar la postura del trabajador minimizando o desconociendo medios de prueba indebidamente. Así, rechaza los folletos de información sobre cuadros de vacunas emitidos por el Ministerio de Sanidad, lo que resulta inaceptable ante el carácter de medios de información general, que son de conocimiento público. Pero en lo que se refiere a ese plazo es evidente que no es la verdadera razón de oposición ni puede tenerse en cuenta, pues la negativa no hace referencia a una falta de tiempo, lo que podría haberse planteado con la petición de unos días más.

Sobre las razones de salud, cierto que el trabajador padece asma y rinitis, pero un informe aportado por el mismo las califica de leves, con una mera referencia a "control ambiental", lo que no puede considerarse como un inconveniente que contraindique el trabajo al que iba destinado. Por otra parte (y este aspecto puede haber originado el error de la Juzgadora que la llevó a calificar la actuación como quebrantamiento de la buena fe contractual) el demandante había contratado el 2 de noviembre de 2006 con una empresa dedicada a obra civil con posible actuación en cualquier parte del mundo, cuando ya tenía los diagnósticos citados, comprometiéndose a "desplazarse para realizar los trabajos que le encomiende la empresa a cualquier lugar del mundo y por el tiempo necesario".

No se aprecia pues una intensidad de las dolencias que justifique la negativa a desplazarse por mes y medio a Senegal, habiéndose reiterado la orden con advertencia de despido, lo que lleva a la confirmación del mismo.

QUINTO.- Desde luego ninguna significación tiene aquí la declaración teórica, manifestación de intenciones y consejos, a los que se reduce el artículo 22.1 del Convenio Colectivo de aplicación, ni tampoco ese alegato de que la demandada no presentara un plan de coordinación en materia de prevención de riesgos con la empresa cementera de Senegal, pues tal plan nada tiene que ver en un pleito por despido, en cuanto a requisitos que debe cumplir la patronal. Para el caso de que la parte actora pretendiera argumentar sobre algún dato al respecto, debía haber propuesto como prueba dicha aportación.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Pelayo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra la empresa Ingeniería de Manutención Asturiana, S.A. sobre despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.