Sentencia SOCIAL Nº 2368/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 504/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2368/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 18 de Octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 504/18, interpuesto por Zaida contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN, en fecha 8 de noviembre de 2017, en Autos núm. 544/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Zaida en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero : Dª Zaida , nacida el NUM000 .1963, con D.N.I. nº NUM001 , vecina de Jaén, figura afiliada a la Seguridad Social en Régimen Especial de Trabajadores autónomos con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de autónoma de comercio al por menor.

Según informe de cotización la actora permaneció en régimen de autónomos comercio al por menor de textil del 1/07/2003 al 28/02/2011, un total de 2800 días.

Con carácter previo desde el 16/08/1979 ha prestado servicios por cuenta ajena.

Tras la baja en el Sistema RETA, la actora ha prestado servicios en régimen General de Seguridad Social como dependienta en los siguientes periodos: .

--Un día el 7/02/12; --Dos días de 5/10/2012 al 6/10/12; --Un día el 20/10/12; --Cincuenta y cinco días, del 8/07/13 al 31/08/13; --Cuarenta días del 23/06/15 al 9/09/15.

Total en RG tras baja en RETA: 99 días del 7/02/12 al 9/09/15.

Segundo: Que por resolución del I.N.S.S. de 05.03.13 le fue denegada a la actora la prestación por incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de un incapacidad permanente.

En dicho momento la actora estaba aquejada de las siguientes dolencias: 'Scacest. Enfermedad monovaso revascularizada percutaneamente. Función sistólica de VI conservada. Hepatopatía crónica C.

Pinzamiento L5-S1 sin signos de radiculopatía. Bocio multinodular. Fibromialgia'. Fue recurrida judicialmente dando origen a los autos 487/13 seguidos en este Juzgado en los que se desestimo la pretensión de la actora confirmando la resolución del INSS.

En junio de 2015 por resolución del INSS le fue denegada a la actora la prestación solicitada por incapacidad permanente presentando en dicha fecha: reacción depresiva prolongada, trastorno adaptativo, fibromialgia, síndrome de dolor crónico generalizado, hepatopatía crónica C. fibrosan 2015; F2 fibrosis leve; BMN normofuncionante intervenido, hipotiroidiso yatrogeno; SAOS en tratamiento con CPAP; espondiloatrosis; SCATEST revascularizado en 2012.

Tercero: En fecha 25/04/16 se inicia expediente de incapacidad permanente derivado de un proceso de incapacidad temporal iniciado el 5 de septiembre de 2015.

Con fecha 10/05/16 se emitió Informe médico de síntesis por el facultativo del INSS con el siguiente juicio diagnóstico: espondiloartrosis; radiculopatía crónica y estable grado medio en C7 y C5, C6 izquierdos; fibromialgia; síndrome de dolor crónico generalizado; hepatopatía crónica C. Fibrosan 2015; F2 (fibrosis leve); BMN normofunciónnante intrervenido; hipotiroidismo yatrogeno, SAOS tratamiento con CPAP; hipoacusia neurosensorial bilateral moderada; SCATEST revascularizado en 2012.I.

Cuarto: El día 13/05/16 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que la actora no se encuentra afecta de incapacidad permanente y el día 16/05/16 la Dirección provincial del INSS dictó resolución denegando la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de aquella.

Quinto: Que la actora, no estando de acuerdo con la resolución dictada, formuló reclamación previa el día y la Dirección Provincial de Jaén desestimó por resolución de 1/09/16 Sexto: La base reguladora a efectos de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común asciende a 538#73 euros.

Séptimo: La actora padece las siguientes enfermedades y secuelas mas significativas: espondiloartrosis; radiculopatía crónica y estable grado medio en C7 y C5, C6 izquierdos; fibromialgia; síndrome de dolor crónico generalizado; hepatopatía crónica C. Fibrosan2015; F2 (fibrosis leve); BMN normofunciónnante intrervenido; hipotiroidismo yatrogeno, SAOS tratamiento con CPAP; hipoacusia neurosensorial bilateral moderada; SCATEST revascularizado en 2012; distimia Informe neumología SAS de 5/05/16: JC Principal SAHS Moderado: TTO: CPAP a 7,5.

Informe Endocrinología SAS de 8/05/15 JC principal: BMN normofuncionante intervenido. Hipotiroidismo Yatrogeno.

Informe Salud Mental SAS de 18/01/16: Diagnostico de distimia, TTO: escitalopram 1-0-0 y Lorazepam 0-0-1 si precisa; Informa Salud Mental consulta psiquiátrica SAS de 28/04/16: Se aprecia hipotimia reactiva a sus algias y su situación vital; JC principal: distimia: TTO el mismo.

Informe reumatología SAS de 9/12/15: Exploración: BEG, CYCO: Normal, EESS: Normal; EEII: Normal; presenta mas de 11 puntos gatillo a la palpación; JC principal: fibromialgia; síndrome de fatiga crónico.

Informe reumatología privado de 25/04/16: fibromialgia severa, espondiloartosis; síndrome lumbar crónico; pinzamiento L5-S1; perdida de fuerza acusada en EEII y EESS; Informe reumatologia privado de 28/04/16: Diagnostico: fibromialgia,espondiloartrosis, coxartrosis, colon irritable, lumbalgia crónica regudizada y estudio de probale radiculopatía y/o miopatía inflamatorias.

Electromiografia de 4/05/16: radiculopatía crónica y estable de los niveles C7, L4 y L5 de ambos lados y de lso niveles C5 y C6 izquierdos, de grado medio en los niveles cervicales y de grado leve en los lumbares; signos de afectación leve del nervio mediano derecho en el tunel carpiano; no se encuentran signos de polineuropatía de fondo ni de miopatía.

Exploración UMEVI: M, E, y S conservada; manos: no atrofias; Hombros: Abducción a 90º bilateral, refiere que no puede mas por dolor; Cervical: BA conservado. Al ir a realizar lasegue refiere dolor; impresiona de poca colaboración en consulta, orientada en las tres esferas, aspecto externo cuidado, discurso coherente, atención conservada en consulta, obedece ordenes.

Se presenta informe de reumatología de fecha 28/03/17 de contenido idéntico al de 9/12/15.

Por resolución de 16/04/13 emitida por la Consejería de Salud y Políticas Sociales se reconoce a la actora un grado de discapacidad del 38%. Y por resolución de 2/10/15 se reconoce a la actora el Grado I de Dependencia Moderada'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Zaida , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestimaba la demanda presentada por Doña Zaida en reclamación de que le fuera reconocida la incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total para su profesión habitual de dependienta de comercio. Contra la decisión judicial se alza la trabajadora en recurso que en primer motivo, por el correcto cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S., trata de modificar el relato histórico. En concreto interesa; A.- Se de nueva redacción al ordinal primero con la finalidad de alterar la que se tiene como profesión habitual de la trabajadora en el momento del hecho causante de tal suerte que postula quede redactado con el siguiente tenor: 'El presente Procedimiento deriva a consecuencia de una Incapacidad Temporal por Contingencias Comunes en el Régimen General por Cuenta Ajena para el desarrollo de la actividad de Dependiente, por lo que profesión habitual de la Sra. Zaida es la de 'Dependienta' B.- Se modifique el ordinal tercero de forma que, con arreglo al documento que cita en el propio texto, quede redactado así: 'El presente expediente tal y como se acredita con Doc. Nº 10 de la Demanda deriva de un proceso de incapacidad temporal iniciado el 2/9/15 iniciándose el Expediente de Incapacidad Permanente a raíz del Servicio de Inspección Médico de la Junta de Andalucía mediante Resolución de fecha 14 de Abril de 2016 (Doc. nº 10 de la Demanda).

C.- Que el ordinal Séptimo de los hechos probados, en cuanto a secuelas que le restan a quien acciona, debe quedar redactado de la siguiente forma: ' 3.1.- Informes de Neumología (Doc. n°21 de la Demanda): -5/5/16: Juicio Clínico Principal: SAHS Moderado (IAH 15,3) con Tratamiento CPAP a 7,5 cm H20 y Juicio Clínico Secundarios: Fibromialgia, Nodulos Tiroideos intervenidos, Hipotiroidismo, SD Depresivo y Cardiopatía Isquémica.

-08/05/17 Informe del SAS aportado por la actora en la Vista foliado con los números 12 y 13 en los que figura como Juicio Clínico Principal: SAHS Moderado (IAH 15,3), Fibromialgia, Nodulos Tiroideos intervenidos, Hipotiroidismo, SD Depresivo y Cardiopatía Isquémica; Tratamiento: subir presión de CPAPn a 8,5 cm. Dicho Informe no lo refiere la Sentencia.

3.2.- Informe de Neurología: -26/01/17 Informe emitido por el Médico D. Nicanor aportado por la actora en la Vista foliado con los números 5 y 6, con Juicio Clínico: Síndrome de Piernas Inquietas. (Neurología). Dicho Informe no lo refiere la Sentencia.

3.3.- Informes de Endocrinología (Doc. n° 23 de la Demanda): -08/05/15 Informe emitido por el SAS con Juicio Clínico Principal: BMN normofuncionante intervenido e Hipotiroidismo yatrógeno.

3.4.- Informes de Salud Mental (Doc. n °18 de la Demanda): -18/01/16 Informe del SAS con Juicio Clínico Distimia, está en tratamiento desde diciembre de 2011 acudiendo a revisiones periódicas durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015, el cuadro es crónico con frecuentes reagudizaciones de la clínica y evolución tórpida, limitando sus actividades de la vida cotidiana.

-28/04/16 Informe del SAS se aprecia Hipotimia Reactiva a sus algias y su situación vital. Juicio Clínico Distimia.

-No se contempla en la Sentencia: Informe de 07/02/17 del SAS aportado por esta parte en la Vista foliado con el número 8, en el que se refiere en cuanto a la evolución y curso clínico: sueño superficial con despertares frecuentes, hay respuesta sólo parcial al tratamiento farmacológico y psicoterapeutico, presenta afecto depresivo, irritabilidad, ansiedad, sensación de urgencia, sueño fragmentado por las algias (y cPAP) no reparador, ideación autolítica. Como elementos estresores añadidos está el que le han diagnosticado nuevas patologías somáticas: síndrome de fatiga crónica, síndrome de piernas inquietas v cardiopatía isquémica crónica.

Igualmente no se contempla en Sentencia consta en los referidos Informes de Salud Mental emitidos todos ellos por el SAS que como pruebas complementarias se le aplican a la Sra. Zaida en Marzo de 2015 una selección de ítems de la prueba Mini-Examen Cognoscitivo: 'No impresiona que haya intención manipulatíva en las respuestas, obteniendo como resultados 3 sobre 8 en concentración v cálculo y 1 sobre 3 en memoria diferida, indicadoras ambas de un déficit coqnitivo específico. También muestra una valoración extremadamente bala de la calidad de vida en todas las escalas v de grandes limitaciones para realización de actividades cotidianas.

3.5.- Informes de Reumatología (Doc.n°16 de la Demanda): -09/12/15 Informe del SAS según el cual presenta más de 11 puntos de gatillo dolorosos a la palpación, Juicio Clínico: Fibromialgia y Síndrome de Fatiga Crónica.

-25/04/16 Informe Privado emitido por el Reumatólogo D. Saturnino según el cual presenta: Fibromialgia severa en puntos de gatillo para fibromialgia 18 de 18,espondiloartrosis, síndrome lumbar crónico, pinzamiento L5-S1, pérdida de fuerza acusada en ambas extremidades inferiores y superiores.

No se contempla en Sentencia que dicho Doctor emite como tratamiento evitar marchas y bipedestación prolongadas, evitar carga de pesos, evitar movimientos repetitivos con los brazos.

-28/04/16 Informe privado emitido por la Reumatóloga Da Serafina , según el cual presenta: (no se contempla en sentencia) Puntos fibromiálgicos 18/18, dolor de raquis cervical ylumbar con maniobras de elongación ciática positivos en ambos MMII, pérdida de fuerza en MMSS e Inferiores; Diagnóstico: fibromialgia, espondiloartrosis, coxartrosisi, colon irritable, lumbalgia crónica reagudizada y estudio probable de radiculopatía VS miopatía inflamatoria.

-No se contempla en Sentencia Informe de 19/09/16 del Reumatóloao D. Saturnino aportado por esta parte en la Vista foliado con el número 3 según el cual se le diagnostica Fibromialgia Severa, síndrome lumbar crónico, pinzamiento L5-S1, radiculopatía cervical y lumbar crónica, síndrome del túnel del carpo derecho, pérdida de fuerza acusada en ambas extremidades inferiores v superiores; y en cuanto a Tratamiento aconseja valoración de capacidad laboral, evitar marchas v bipedestación prolongadas, evitar carga de pesos, evitar movimientos repetitivos con los brazos.

-No se contempla en Sentencia Informe de 28/03/17 del SAS aportado por esta parte en la Vista foliado con los números 1 y 2, en el que expresa que la Sra, Zaida tiene más de 11 puntos de gatillo a la palpación, Juicio Clínico: Fibromialgia v síndrome de fatiga crónica, v en cuanto a Tratamiento indica entre otras cosas 'evitar tareas o situaciones que implique concentración así como ejercicios físicos intensos'.

3.6.- Informes de Unidad del Dolor (Doc. n°17 de la Demanda): -No se contempla en Sentencia Informe de fecha 11/03/15 según el cual la Sra. Zaida es diagnosticada de fibromialgia severa, dolor generalizado en punto de gatillo Í18/18), espondiloartrosis, lumbalgia crónica y pinzamiento L5-S1 ha seguido tratamiento con blogueo de puntos de gatillo con Lidocaína con escasa respuesta, no se repite por efectos secundarios como náuseas, mareos e insomnio, la patología es crónica v con limitación funcional importante.

3.7.- Informes de Traumatología (Doc. n ° 22 de la Demanda): -No se contempla en Sentencia Informe emitido por el Doctor Sr. Agapito en el gue se diagnostica a la Sra. Zaida de Cervicalgia con irradiación a ambas manos v dolor lumbar.

3.8.-Informes de Cardiología (Doc. n ° 19 de la Demanda): - No se contempla en Sentencia Informe de fecha 15/06/16 del SAS en el que se expresa como juicio clínico cardiopatía isquémica, síndrome coronario agudo, infarto agudo de miocardio, revascularización percutánea con prótesis endocoronaría (stent1), scasest ICP 1 vaso y tirodiectomia total por BMN compresivo.

-No se contempla en Sentencia Informe de fecha 17/01/17 emitido por la Doctora Sra. Da Enma aportado en la Vista por esta parte foliado con el número 7, en el que se establece como Juicio Clínico: cardiopatía isguémica crónica con enfermedadmonovaso ('DA.) con FEVI conservada, ansiedad, depresión.

fibromialqia.

3.9.- Informes de Digestivo (Doc. n° 20 de la Demanda): -No se contempla en Sentencia Informe de 09/04/15 del SAS que manifiesta que la Sra. Zaida padece Hepatitis C no respondedora a doble terapia con fibrosis F' genotipo Ib.

3.10.- Informe del MAP de fecha 5/2/17 del SAS: -No se contempla en Sentencia dicho Informe aportado por esta parte en la Vista foliado con números 10 v 11 en el que se informa de todas las patologías de la Sra. Zaida , así como de sus limitaciones funcionales.

3.11.- Informes del Médico Evaluador D. Faustino : -No se contempla en Sentencia Informe de fecha 10/06/15 ÍDoc. n° 9 de la Demanda) ratificado en la Vista.

-No se contempla en Sentencia Informe de fecha 7/02/17 presentado por esta parte a las actuaciones mediante escrito de fecha 10 de Febrero de 2017, el cual fue ratificado en la Vista.

En este último Informe el Doctor Sr. Faustino detalla el cuadro clínico residual de la Sra. Zaida : Espondiloartrosis, radiculopatía crónica v estable grado medio en C7 y C5.C6 izguierdos. Fibromialqia.

Síndrome de dolor crónico generalizado. Hepatopatía crónica C. Fibroscan 2015, BMN normofuncionante intervenido. Hipotiroidismo vatrógeno. SAOS en tratamiento con CPAP, Hipoacusía neurosensorial bilateral.

Scacest revascularizado en 2012; por otro lado que desde el 25/04/16 el Reumatólogo define el cuadro de Fibromialaia Severa. Espondiloartrosis. Síndrome Lumbar Crónico, Pinzamiento L5-S1. Pérdida de fuerza acusada en ambas EEH v EESS, aconsejando dicho Reumatólogo valorar la capacidad laboral de la Sra.

Zaida v que la misma evite marchas v bipedestación prolongadas, así como cargas de pesos v movimientos repetitivos.

D y E.- En los siguientes puntos, con los nums 4 y 5. dice textualmente lo siguiente: 4. -Interesamos añadir como hecho probado que la Sra. Zaida tiene reconocido el Grado I de Dependencia de Resolución de 2 de Octubre de 2015 la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía reconoce a la Sra. Zaida aportada como Doc. nº 29 a la Demanda.

5.- Interesamos añadir como hecho probado que el propio Servicio de Inspección de la Junta de Andalucía (Doc. nº 10 de la Demanda) emite Informe acordando el Alta Laboral de la recurrente por Propuesta de Incapacidad Permanente.

Pues bien, con la salvedad de no existir inconveniente en modificar el hecho probado primero y tercero, con independencia de la relevancia que puedan tener, no ha lugar a realizar la revisión histórica en los restantes puntos de su extensísima modificación fáctica. Ello es así por cuanto, como se ha reiterado, la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art.97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art.193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos. Pero, item más, Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4 (el certificado de vida laboral no es documento útil revisorio con la fuerza que le da quien recurre) ni, de igual suerte, evidencia algo relevante en la decisión del proceso. Pero, item más, en el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda.

Por todo lo expuesto éstos motivos del recurso, excepto los primeros que se dijo, no puede alcanzar éxito.

Segundo.- Se denuncia, en el Segundo de los motivos, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS que la sentencia infringe el Art. 194 apartado 1 letra c) de la LGSS o, subsidiariamente, letra b) del mismo precepto y Norma. Es decir, Art 137 de la anterior LGSS en sus puntos 4 y 5. Elabora su reproche sobre la base de no conformar argumentaciones jurídicas de la sentencia en aras de postular, lo que si realiza, la IPA, subsidiariamente, la IPT por las que accionó. Pues bien, analizando el reproche que se hace desde la óptica de la infracción de normas de la Seguridad Social, de aplicación, es de tener en cuenta que, en la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Pues bien, de igual suerte ha de señalarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado para lo que se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrado, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario- administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente que primeramente solicita, IPA o aquella, IPT para su profesión habitual de dependienta de comercio. Pues bien, en éste orden de cosas la Juzgadora tiene como probado que la actora padece: 'La actora padece las siguientes enfermedades y secuelas mas significativas: espondiloartrosis; radiculopatía crónica y estable grado medio en C7 y C5, C6 izquierdos; fibromialgia; síndrome de dolor crónico generalizado; hepatopatía crónica C. Fibrosan 2015; F2 (fibrosis leve); BMN normofunciónnante intrervenido; hipotiroidismo yatrogeno, SAOS tratamiento con CPAP; hipoacusia neurosensorial bilateral moderada; SCATEST revascularizado en 2012; distimia Informe neumología SAS de 5/05/16: JC Principal SAHS Moderado: TTO: CPAP a 7,5. Informe Endocrinología SAS de 8/05/15 JC principal: BMN normofuncionante intervenido. Hipotiroidismo Yatrogeno. Informe Salud Mental SAS de 18/01/16: Diagnostico de distimia, TTO: escitalopram 1-0-0 y Lorazepam 0-0-1 si precisa; Informa Salud Mental consulta psiquiátrica SAS de 28/04/16: Se aprecia hipotimia reactiva a sus algias y su situación vital; JC principal: distimia: TTO el mismo. Informe reumatología SAS de 9/12/15: Exploración: BEG, CYCO: Normal, EESS: Normal; EEII: Normal; presenta mas de 11 puntos gatillo a la palpación; JC principal: fibromialgia; síndrome de fatiga crónico.

Informe reumatología privado de 25/04/16: fibromialgia severa, espondiloartosis; síndrome lumbar crónico; pinzamiento L5-S1; perdida de fuerza acusada en EEII y EESS; Informe reumatologia privado de 28/04/16: Diagnostico: fibromialgia, espondiloartrosis, coxartrosis, colon irritable, lumbalgia crónica reagudizada y estudio de probable radiculopatía y/o miopatía inflamatorias. Electromiografia de 4/05/16: radiculopatía crónica y estable de los niveles C7, L4 y L5 de ambos lados y de lso niveles C5 y C6 izquierdos, de grado medio en los niveles cervicales y de grado leve en los lumbares; signos de afectación leve del nervio mediano derecho en el tunel carpiano; no se encuentran signos de polineuropatía de fondo ni de miopatía.

Exploración UMEVI: M, E, y S conservada; manos: no atrofias; Hombros: Abducción a 90º bilateral, refiere que no puede mas por dolor; Cervical: BA conservado. Al ir a realizar lasegue refiere dolor; impresiona de poca colaboración en consulta, orientada en las tres esferas, aspecto externo cuidado, discurso coherente, atención conservada en consulta, obedece ordenes.

Se presenta informe de reumatología de fecha 28/03/17 de contenido idéntico al de 9/12/15. Por resolución de 16/04/13 emitida por la Consejería de Salud y Políticas Sociales se reconoce a la actora un grado de discapacidad del 38%. Y por resolución de 2/10/15 se reconoce a la actora el Grado I de Dependencia Moderada' Pues bien, en éste orden de cosas la Juzgadora razona en el Segundo de sus F.J.

sobre las secuelas que sufre quien acciona y las pone en relación con 'la profesión de limpiadora' y ésta Sala, analizada la correlación entre la que es su profesión habitual y sus dolencias, ha de concluir que la solución no puede diferir de la dada en la instancia. Todo sin perjuicio, como es lógico, que en momentos álgidos de sus padecimientos pueda acogerse a la IT prevista al efecto. Siendo ello así, de no estar en aquel grado subsidiariamente solicitado, menos aún ha de considerarse esté en el superior de incapacidad permanente absoluta. La Magistrada razona en su decisión que ' ............ la valoración singularizada de las limitaciones que afectan la parte actora en sus aptitudes para cualquier quehacer, se obtiene después de la valoración que se ha efectuado de los documentos médicos emitidos por la sanidad pública, comparando la situación clínica de la actora con carácter previo a junio de 2015 y posteriores informes para valorar la actual situación.

Respecto de los informes privados existen ciertas diferencias que impiden su correcta valoración (como la calificación para uno de la fibromialgia como severa y de otros como solo fibromialgia sin calificar intensidad?) y han sido emitidos con carácter previo a la realización a la actora de una electromiografia que objetiviza en gran medida la situación de la misma, sin posterior valoración de dicha prueba por tales especialistas de la sanidad privada. Respecto de los informes emitidos por perito de parte, respecto del de fecha 10/06/15 unido a las actuaciones ya fue objeto de valoración por el EVI en expediente de junio de 2015; respecto del informe pericial de parte de fecha 7/02/17, mantiene informe emitido en junio de 2015, y valora documentación médica de fecha posterior a la fecha del hecho causante 13/05/16, de septiembre de 2016, y de febrero de 2017.

Y por último señalar que de la amplísima documental médica unida a las actuaciones se presentan documentos médicos incluso anteriores a 2013, que no es que no se valoren por la que suscribe sino que ya han sido valorados con anterioridad en procedimiento judicial (e incluso posteriores hasta 2015 en expediente administrativo) Y efectuadas dichas precisiones la cuestión se ha de resolver en el sentido de entender que los padecimientos que soporta, consistentes en espondiloartrosis; radiculopatía crónica y estable grado medio en C7 y C5, C6 izquierdos; fibromialgia; síndrome de dolor crónico generalizado; hepatopatía crónica C. Fibrosan 2015; F2 (fibrosis leve); BMN normofunciónnante intrervenido; hipotiroidismo yatrogeno, SAOS tratamiento con CPAP; hipoacusia neurosensorial bilateral moderada; SCATEST revascularizado en 2012, distimia; no le impide desarrollar las fundamentales tareas de su profesión, ninguna de las patologías está calificada de severa o grave, y aunque cronificadas se encuentran estables y no revisten gravedad; respecto de la patología psíquica, presenta distimia con tratamiento mínimo escitalopram de 10, 1-0-0 y lorazepan si precisa 0-0-1, y en exploración se encuentra orientada en las tres esferas, aspecto externo cuidado, discurso coherente, atención conservada en consulta, obedece ordenes. Respecto de la fibromialgia , esta es una enfermedad crónica y compleja, caracterizada por cursar con dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en las personas que la sufren, aceptándose como criterios diagnósticos dos, historia de dolor generalizado y dolor a la presión digital en, al menos, 11 de los 18 puntos elegidos, los llamados 'tender points', que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. La definición de la enfermedad es meramente sintomática, y por ello no resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que, por lo general, no baste con la existencia de un diagnostico de fibromialgia para el reconocimiento de una incapacidad permanente, sino que lo determinante es la repercusión funcional en cada caso concreto ya que puede oscilar entre resultar irrelevante y carecer de trascendencia funcional a, por el contrario, imposibilitar a quien la padece para realizar cualquier actividad por liviana que esta sea, de tal manera que solamente se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves.

En el supuesto aquí enjuiciado, debe tenerse presente que si bien consta que la actora fue diagnosticada de fibromialgia hace años, de los informes médicos públicos presentados no existe ninguno que efectúe tal afirmación de diagnóstico de 'fibromialgia severa o grave', solo uno reumatólogo privado que desde el año 2003 así lo califica; y si bien es cierto que la actora ha sido diagnosticada de otras patología síndrome de dolor crónico generalizado, hepatopatía crónica C. Fibrosan 2015, F2 (fibrosis leve),BMN normofunciónnante intrervenido, hipotiroidismo yatrogeno, SAOS tratamiento con CPAP, hipoacusia neurosensorial bilateral moderada y SCATEST revascularizado en 2012, las mismas ni individual ni en conjunto con la anteriores son enfermedades que incapacitan de forma permanente para el ejercicio de la profesión habitual de autónoma de comercio al por menor, máxime si se tiene en cuenta la electromiografia realizada en mayo de 2016 lo es con el resultado de radiculopatía crónica y estable de los niveles C7, L4 y L5 de ambos lados y de los niveles C5 y C6 izquierdos, de grado medio en los niveles cervicales y de grado leve en los lumbares; signos de afectación leve del nervio mediano derecho en el tunel carpiano; no se encuentran signos de polineuropatía de fondo ni de miopatía, y exploración realizada por el medico inspector en la que la actora presenta M, E, y S conservada; manos: no atrofias; Hombros: Abducción a 90º bilateral, refiere que no puede mas por dolor; Cervical: BA conservado. Al ir a realizar lasegue refiere dolor; impresiona de poca colaboración en consulta, orientada en las tres esferas, aspecto externo cuidado, discurso coherente, atención conservada en consulta, obedece ordenes; y lo expuesto hace concluir que en su conjunto, los padecimientos de la actora no llegan a tener la entidad suficiente como para otorgar grado de incapacidad permanente.

Por lo que la prueba practicada por la parte actora no desvirtúa las conclusiones del INSS y no parece que exista hecho causante suficiente para entender originada la contingencia o situación jurídica causal de Invalidez Permanente total, ya que las secuelas que le quedan no le impiden hacer frente a los requerimientos de su profesión habitual, lo que conlleva la desestimación de la demanda tanto en su pretensión principal (absoluta) como subsidiaria (total) ( art. 194 LGSS).

Por último indicar que a pesar de haberle sido reconocido un grado de discapacidad del 38% y un grado I de dependencia moderada por la Consejería de Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, tales resoluciones lo han sido siguiendo unos parámetros diferentes a los efectos del presente procedimiento Todo lo expuesto teniendo en cuenta, que el proceso que padece la actora, puede conllevar periodos de baja temporal en periodos de agudización o crisis que se presenten, en los que será protegida la actora por periodos de incapacidad temporal en esos momentos y sin perjuicio de que la evolución negativa o existencia de nuevos diagnósticos incapacitantes aconsejen nuevo expediente de determinación de incapacidad permanente'.

Todo ello concuerda con lo que es doctrina de la Sala, tanto en aquellos padecimientos físicos como en los síquicos. En dicho orden de cosas ha reiterado que tanto la fibromialgia como la distimia tienen en la terapia ocupacional u medio que coadyuve a su recuperación.

Por todo lo expuesto, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Zaida contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN, en fecha 8 de noviembre de 2017, en Autos núm. 544/16, seguidos a instancia de Zaida , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.504/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0504/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.