Sentencia Social Nº 2369/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1449/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 1449/2011

Recurso contra Sentencia núm. 1449/2011

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a diecinueve de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2369/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1449/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia , en los autos núm. 1341/2009, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Severino , D. Constancio y D. Jesús María , asistidos de la Letrada Dª Carmen Camacho Vidal, contra CONSTRUCCIONES CORBARZA S.L., representada por el LetradoD. Luis Benavent Garcia, CYPER VIVIENDAS Y NAVES INDUSTRIALES 2006 S.L. y CYPER INVERSIONES INDUSTRIALES S.L., representadas por el Letrado D. Juan José Gil Barceló, su ADMINISTRADOR CONCURSAL, D. Alexander y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de julio de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Severino, D. Constancio, y D. Jesús María contra las empresas CYPER INVERSIONES INDUSTRIALES S.L, CYPER VIVIENDAS Y NAVES INDUSTRIALES, 2006 y CONSTRUCCIONES CORBARZA S.L, debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas de la pretensiones en su contra deducidas .".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- Los demandantes vienen prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada CYPER INVERSIONES INDUSTRIALES S.L( anteriormente denominada Construcciones y Promociones Emilio y Ramón,S.L),que inició sus operaciones el 25-2-02 y está dedicada a la actividad de la construcción , siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de la construcción de la provincia de Valencia, en los siguientes periodos, a jornada completa, de lunes a viernes, y con la siguiente categoría profesional y salario bruto diario prorrateado:

D. Severino : Oficial de 1ª, Nivel VIII, 67?46 euros. -4-4-02 a 9-8-02, contrato por obra o servicio( cod 401). -12-9-02 a 13-8-03,contrato por obra o servicio( cod 401). -8-9-03 , contrato por obra o servicio transformado en indefinido (cod 189 ).- En los periodos intermedios entre los citados contratos ha cobrado prestación por desempleo.- D. Constancio : Oficial de 1ª, Nivel VIII, 68?28euros. - 20-9-04, contrato por obra o servicio transformado en indefinido( cod 189).- D . Jesús María : Oficial de 1ª, Nivel VIII, 53?42euros. - 13-9-02 a 13-8-04 contrato por obra o servicio( cod 401). - 6-9-04, contrato por obra o servicio transformado en indefinido (cod 189 ).- (F-202 a 228 y doc 3 a 18, 41 , 47 a 62 , 67 a 69, 76 a 99, 104 a 110 de la parte actora y 9 a 55 de la demandada).- SEGUNDO.- Con anterioridad , los demandantes prestaron servicios para la codemandada CONSTRUCCIONES CORBARZA, S.L, que inició sus operaciones el 21-12-94, con domicilio en c/Miguel Crespo 10 , Siete Aguas(Valencia), también dedicada a la actividad de construcción entre otros objetos sociales( comerciales, industriales, agropecuarias, de exportación e importación ), mediante sucesivos contratos por obra o servicio( cod 14 ó 401 ) en los siguientes periodos: D. Severino : - de 25-4-96 a 6-5-96. - de 6-6-96 a 16-7-96. - de 17- 7-96 a 24-12-96. - de 30-12-96 a 12-6-98. - de 15-6-98 a 31-1-01. - de 1-2-01 a 14-8-01. - de 3-9-01 a 27-3-02.- D. Constancio : - de 14-10-97 a 12-6-98. - de 15-6-98 a 31-1-01. - de 1-2-01 a 14-08-01. - de 3-9-01 a 2-9-04.- D. Jesús María : - de 24-6-98 a 17-7-98. - de 5-9-01 a 19-6-02. - de 21-6-02 a 13-8-02.- ( doc 8 y 9, 19 a 31, 36 a 40 , 42 a 46, 52,53, 63 a 66 , 74 a 76, 100 a 103, de la parte actora ).- El Administrador único de la citada empresa, que fue constituida por D. Gines y Dª Fidela es el padre de ésta, D. Matías . Anteriormente fue Dª Fidela la Administradora única de la empresa , siendo actualmente apoderada.(F-73 y 74).- Dicha empresa se encuentra actualmente de baja por carecer de trabajadores( cod 79 ) habiendo cesado los últimos en los años 2004 y 2005.Algunos otros trabajadores de esta empresa, con posterioridad han prestado servicios para CYPER INVERSIONES INDUSTRIALES,S.L (Comunicación genérica al trabajador de la suspensión del contrato de trabajo por cierre legal de la empresa (cierre patrona) (art. 45, ET). A 140 y doc 111 a 128 de la parte actora).- TERCERO.- Las mercantiles CYPER INVERSIONES INDUSTRIALES,S.L y CYPER VIVIENDAS Y NAVES INDUSTRIALES, 2006 S.L (que inició sus operaciones el 5-4-06 y está dedicada a la actividad de promoción inmobiliaria), ambas con domicilio en C/Rector San Antonio Sancho Bueno, 4B, de Alaquas(Valencia) constituyen grupo de empresa a efectos laborales( reconocimiento en juicio de ambas demandadas ).- Son administradores de ambas sus tres socios fundadores Dª Remedios , Dª Verónica y D. Sergio . Es apoderada Dª Amelia .(F-64 y 65, 90 a 98, ).- Desde el 5-4-06 hasta el 5-2-2010 la empresa CYPER VIVIENDAS Y NAVES INDUSTRIALES, 2006 S.L solo ha tenido en alta una trabajadora, y únicamente durante el periodo de 18-9-07 al 18-7-08, siendo ésta Dª Amelia (F-130).- CUARTO.- Los actores, tras disfrutar de sus vaciones estivales del 1 al 31 de agosto de 2009, se personaron en la empresa el 1-9-09 y ésta les manifestó que de momento no tenía trabajo que se fueran de permiso y ya les avisarían ; y , solicitando los trabajadores dicha orden por escrito, CYPER INVERSIONES INDUSTRIALES S.L les entregó sendos escritos del siguiente tenor literal: " Como consecuencia de la situación de la crisis de la empresa y ante la falta de trabajo actual, la Dirección de la misma hay acordado concederle un permiso retribuido hasta nueva orden. En su momento nos pondremos en contacto con usted para comunicarle otra decisión de la empresa ."( doc 1 ,2, 32 ,33, 70 y 71 de la parte actora, en relación con el interrogatorio de la legal representante de Cyper Inversiones Industriales, Dª Verónica ).- QUINTO .- Que por auto del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Valencia de fecha 28-9-09 se declaró en Procedimiento Concursal Abreviado nº 245/2009 el Estado de concurso voluntario de las mercantiles CYPER INVERSIONES INDUSTRIALES,S.L y CYPER VIVIENDAS Y NAVES INDUSTRIALES , 2006 S.L, nombrándose Administrador Concursal a D. Alexander .(F- 148 a 152).- SEXTO.- La citada empresa había dejado de pagar a los demandantes y otros trabajadores las mensualidades de julio, agosto y septiembre de 2009, créditos incluidos en la masa del Concurso por el Administrador Concursal. (F-153 a 158). El Administrador Concursal remitió burofax a los demandantes el 4-2-10, en los que se hacía constar que el día 3-2-2010 se había procedido al pago de los meses de agosto y septiembre y a la entrega de la documentación pertinente para accede a desempleo y dado que ellos no se habían personado, tenían a su disposición en los locales de la empresa las referidas nóminas y documentación descrita. ( doc 57 a 62 de la empresa).- SÉPTIMO.- En fecha 5-10-09 la empresa CYPER INVERSIONES INDUSTRIALES,S.L solicitó la incoación de expediente de regulación empleo en orden a la extinción colectiva de la totalidad de los contratos laborales, amparando dicha petición en el cese de la actividad de la concursada. (F-153 a 158).- OCTAVO.- En fecha 29-10-09 CYPER INVERSIONES INDUSTRIALES SL remitió burofax a los demandantes del siguiente tenor literal: "D. Sergio, como representante de CYPER INVERSIONES INDUSTRIALES , S.L. les comunica que en cumplimiento de lo dispuesto en providencia de fecha 14 de octubre de 2009 dictada por el juez de lo mercantil nº3 de Valencia , en el incidente nº 395-09, dimanante del concurso abreviado nº245-09, se ha procedido a la apertura del periodo de consultas en el expediente de regulación de empleo promovido por la empresa, convocándoles a una reunión en el domicilio social,CID Nº18 en Alaquas , el próximo día 03 de Noviembre de 2009 a las 13:00 horas, con el fin de exponerle las causas determinantes de la solicitud de extinción de los contratos de trabajo y las propuestas de la empresa tendentes a alcanzar un acuerdo con los trabajadores afectados." (F-52 a 55 y doc 34, 35, 72 y 73 ).- NOVENO.- Que el día 3-11-09 los demandantes acudieron a la citada reunión a la que asistieron también los otros 8 trabajadores de la empresa y el Administrador Concursal , quién les informó de la situación económica de la empresa expuesta en la solicitud de concurso, así como de la propuesta indemnizatoria de la empresa limitada a la legal. Los actores solicitaron tiempo para verificación y análisis de la información facilitada, convocándose nueva reunión para el 11-11-a la que asistieron los mismos trabajadores, alcanzándose finalmente un acuerdo no unánime, ( aceptaron 6 de los 11 trabajadores, no haciéndolo los demandantes) de la propuesta realizada por la empresa relativa a la extinción de la totalidad de plantilla con la indemnización de 20 días por año de servicio con el máximo de 12 mensualidades. (F-56 a 59).- DÉCIMO.- Por auto del juzgado de lo Mercantil nº3 de Valencia de fecha 18-1-2010 dictado en Incidente Concursal 395/2009, dimanante del Procedimiento Concursal Abreviado 245/2009, se acordó aceptar el acuerdo entre la administración Concursal y la mayoría de los trabajadores , extendiendo sus efectos a los 11 trabajadores de la plantilla, entre los que se encontraban los tres demandantes , con la siguiente antigüedad, categoría profesional y salario bruto diario prorrateado: D. Severino : 8-9-03, Oficial de 1ª, 67?46 euros.- D. Constancio : 20-9-04 , Oficial de 1ª , 68?28 euros.- D. Jesús María : 6-9-04 , Oficial de 1ª, 53?42euros.- (Doc 4 a 8 de la parte demandada).- Dicho auto ha sido recurrido en suplicación( Sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Valencia obrante en el ramo de prueba de la parte demandada).- UNDÉCIMO.- La empresa CYPER INVERSIONES INDUSTRIALES,S.L mantuvo a los actores de alta en la Seguridad Social hasta el 18-1-10 , fecha en la que dio de baja a la totalidad de la plantilla .( doc 9 y 54 y 55 de la demandada).- DUODÉCIMO.- En fecha 28-6-2010 se dictó Sentencia en los autos de DESPIDO nº 1.471/09 seguidos en el Jugado de lo Social nº13 de Valencia a instancia de D. Baldomero y D. Diego contra las empresas CYPER INVERSIONES INDUSTRIALES,S.L y CYPER VIVIENDAS Y NAVES INDUSTRIALES, 2006 S.L que desestimó la demanda absolviendo a las demandas de la pretensión en su contra deducida . Dicha sentencia, que obrando en el ramo de prueba de la demandada Cyper Inversiones Industriales,S.L se da por reproducida , no es firme, no habiendo transcurrido el plazo para ser recurrida.- DÉCIMO TERCERO.- Los demandantes no ostentan, ni han ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. (Hecho incontrovertido).- DÉCIMO CUARTO.- Con fecha 23-9-09 los demandantes presentaron papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 8-10-09, terminado con el resultado de intentado sin efecto.(F-8)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por las empresas codemandadas Chipre Viviendas y Naves Industriales 2006 S.L. y Chipre Inversiones Industriales S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora y absolvió a las empresas demandadas, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por las empresas demandadas Cyper Inversiones Industriales SL y Cyper Viviendas y Naves Industriales 2006 SL y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia falta de aplicación e infracción del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y falta de aplicación e infracción del artículo 108 número 1 de la L.P.L ., alegando en síntesis, que "el despido de los actores es un despido tácito fundado en la falta de ocupación efectiva a los trabajadores y en la falta de pago de su salario", a partir de 1 de septiembre de 2009 es cuando se produce tácitamente el despido de los actores, cuando al incorporarse a su puesto de trabajo la empresa les comunica por escrito que "como consecuencia de la situación de crisis de la empresa y ante la falta de trabajo actual , la dirección de la misma, ha acordado concederle un permiso retribuido hasta nueva orden. En su momento nos pondremos en contacto con usted para comunicarle otra decisión de la empresa" , y a continuación se ocupa el recurso en argumentar para tratar de demostrar que el despido de los actores es tácito e improcedente, basado sustancialmente en la falta de ocupación y en la no percepción de su salario. Añadiendo que se ha producido una sucesión de empresa que conforma un grupo empresarial entre las empresas que cita. Que procede la declaración de responsabilidad solidaria de todas las empresas demandadas. En el segundo motivo del recurso se denuncia infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el presente supuesto a pesar de la extensa relación de acontecimientos y deducciones que la parte recurrente extrae de los hechos, debe estarse a la inalterada por inatacada resultancia fáctica de la Sentencia impugnada, y con independencia de las particulares valoraciones que efectúa la parte recurrente , es lo cierto que los demandantes accionan por despido, y a ellos les corresponde la carga de acreditar el hecho constitutivo de su pretensión, y de lo actuado resulta que los demandantes tras disfrutar de sus vacaciones estivales del 1 al 31 de agosto de 2009, se personaron en la empresa el 1-9-2009 y ésta les manifestó que de momento no tenía trabajo, que se fueran de permiso y ya les avisarían , habiendo solicitado los trabajadores dicha orden por escrito, la empresa Cyper Inversiones Industriales SL, les entregó sendos escritos del siguiente tenor literal: "Como consecuencia de la situación de la crisis de la empresa y ante la falta de trabajo actual, la Dirección de la misma ha acordado concederle un permiso retribuido hasta nueva orden. En su momento nos pondremos en contacto con usted para comunicarle otra decisión de la empresa". Por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia de fecha 28-9-09 se declaró en Procedimiento Concursal Abreviado nº 245/2009 el estado de concurso voluntario de las mercantiles Cyper Inversiones Industriales S.L., y Cyper Viviendas y Naves Industriales, 2006 S.L. , nombrándose Administrador Concursal a D. Alexander . La citada empresa había dejado de pagar a los demandantes y a otros trabajadores las mensualidades de julio , agosto y septiembre de 2009, créditos incluidos en la masa del Concurso por el Administrador Concursal. El Administrador Concursal remitió burofax a los demandantes el 4-2-2010 en los que sé hacia constar que el día 3-2-2010 se había procedido al pago de los meses de agosto y septiembre y a la entrega de la documentación pertinente para acceder a desempleo y dado que ellos no se habían personado, tenían a su disposición en los locales de la empresa las referidas nóminas y documentación descrita. En fecha 5-10-09 la empresa Cyper Inversiones Industriales S.L., solicitó la incoación de expediente de regulación de empleo en orden a la extinción colectiva de la totalidad de los contratos laborales, amparando dicha petición en el cese de la actividad de la concursada. Se abrió el periodo de consultas en el expediente de regulación de empleo promovido por la empresa, se convocó a los actores a fin de alcanzar un acuerdo , acudiendo los actores y otros trabajadores de la empresa y el Administrador Concursal, y tras recibir la información facilitada solicitaron los actores una nueva reunión para analizar la información, celebrándose la nueva reunión a la que asistieron los mismos trabajadores alcanzándose finalmente un acuerdo no unánime, aceptado por 6 de los 11 trabajadores, no haciéndolo los demandantes. El Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia acordó por auto de fecha 18-1-2010 aceptar el acuerdo entre la administración Concursal y la mayoría de los trabajadores, extendiendo sus efectos a los 11 trabajadores de la plantilla , entre los que se encontraban los tres demandantes. La empresa Cyper Inversiones Industriales S.L. , mantuvo a los actores de alta en la Seguridad Social hasta el 18-1-2010, fecha en la que dio de baja a la totalidad de la plantilla.

En la demanda se acciona por despido que se dice producido el día 14 de septiembre de 2009 de forma verbal, y en la Sentencia de instancia no considera acreditada dicha extinción, y sí una serie de acontecimientos , que abundan en la versión mantenida por la expresada Sentencia, tales como que los actores acudieron a las reuniones convocadas por la empresa los días 3 y 11 de noviembre de 2009 para oponerse a la extinción colectiva que se estaba tramitando en el juzgado de lo mercantil nº 3 de Valencia o que la empresa no les dio de baja en la Seguridad Social hasta el 18 de enero de 2010 coincidiendo con la fecha del auto de aquel Juzgado de lo mercantil que extinguía la relación laboral de los demandantes. Respecto de la alegación de impago de salarios y la falta de ocupación efectiva, alegada en la demanda, y acreditada en parte en la Sentencia, no es esta la acción que aquí se ejercita por lo que tales incumplimientos empresariales carecen de interés para decidir la acción de despido instada, como ya estableció la Sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2011 (Rec 963/2011 ) para un asunto semejante de otros trabajadores de la misma empresa y que razones de seguridad jurídica aconseja seguir, y en la que se dispone que "al fundamentarse la acción de despido ejercitada en un despido verbal que no han conseguido probar los demandantes, no puede sino concluirse con la magistrado "a quo" que la demanda no podía ser estimada al corresponder la carga de la prueba de la existencia misma del despido a los actores que lo alegaron (art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) , porque de la certeza de ese hecho, según las normas que considera denunciadas el recurso, se desprende el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada". Y siendo así que no se acredita haberse producido el despido el día 14 de septiembre de 2009 que fundamenta la acción que se ejercita en este procedimiento, ampliamente valorada en los fundamentos de la sentencia de instancia, procede confirmar la Sentencia que la desestimó y en consecuencia desestimar también el recurso de suplicación que se examina.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Don Severino, D. Constancio y D. Jesús María, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 9 de los de Valencia , de fecha 6 de julio de 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.