Sentencia Social Nº 2369/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 37/15 - I SENTENCIA Nº 2369/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
En Sevilla, a 30 de septiembre de 2015
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2369/15
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Lorenzo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número OCHO de los de SEVILLA en sus autos Nº 1276/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA
BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Lorenzo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, y REVESTIMIENTO HERMANOS SEYRO SL sobre SEGURIDAD SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día seis de octubre de dos mil catorce por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACION de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Lorenzo , mayor de edad con DNI NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , ha venido desarrollando la profesión de yesero.



SEGUNDO.- Lorenzo sufrió AT el día 10-12-07. Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 19-06-08 se emitió informe médico de síntesis con diagnóstico: rotura del subescapular prácticamente completa, como consecuencia de un traumatismo en el hombro derecho. Como limitaciones orgánicas o funcionales padecía limitaciones correspondientes al aparato locomotor con imposibilidad para mantener el brazo derecho (dominante) en alto o adoptar posturas forzadas con el mismo en planos altos, o con carga de peso en la mano. El 1-8-08 se emitió dictamen propuesta por el EVI calificando la situación del actor como IPP. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por Resolución del 19-8-08.

Iniciado expediente de revisión en 2010, el 9-3-11 se emite informe médico de síntesis concluyendo que el actor presenta rotura del subescapular prácticamente completa, como secuela de traumatismo sobre hombro derecho. Como limitaciones orgánicas y funcionales padece osteoarticulares de hombro derecho. El 10-3-11 se emitió propuesta del EVI, manteniendo el grado de invalidez y señalando la posibilidad de revisión por agravación a partir del 10-3-13. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por Resolución del Director Provincial del INSS el mismo día.

Iniciado expediente de revisión, el 3-6-13 se emitió informe médico de síntesis. El 12-6-13 se emitió Dictamen propuesta por el EVI, manteniendo el grado de invalidez, dicha propuesta fue íntegramente asumida por Resolución de la Dirección Provincial del INSS del mismo día.



TERCERO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 29-10-13.



CUARTO.- D. Lorenzo padece: rotura subescapular y tendinosis hombro derecho; escoliosis dorsolumbar. Como limitaciones orgánicas o funcionales presenta: en los miembros superiores GF2, movilidad hombro derecho sólo a últimos grados; raquis GF1 radiografía con balance articular conservado.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Lorenzo que fue impugnado por la MUTUA FREMAP.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud de revisión del grado de invalidez, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del citado art. 193 LRJS interesa el recurrente la revisión del hecho probado cuarto para el que propone la siguiente redacción: 'D. Lorenzo padece: rotura subescapular y tendinosis hombro derecho; escoliosis dorsolumbar. Como limitaciones orgánicas o funcionales presenta: en los miembros superiores GD2, movilidad activa a 90º de abducción, 90º de flexión, rotación interna hasta bolsillo, rotación externa limitada primeros grados; raquis GF1 con balance muscular 3+/5'.

Apoya tal revisión fáctica en el Informe emitido por la doctora Elvira , de FREMAP, obrante al folio 91.

Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 , 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes...', En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, en su conjunto, por una apreciación sesgada de un único informe emitido en mayo de 2013, que fue incluso superado por uno posterior, aportado a los autos, en el que no se consignan los extremos pretendidos. Consecuentemente, y no apreciándose error alguno en la valoración de la prueba consignada en el ordinal cuarto de la sentencia, procede denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- Y en sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS postula el recurrente el examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denunciando expresamente la infracción de los artículos 137.1 b ) y 143 de la ley General de la Seguridad Social .

Tras hacer de nuevo un análisis completo de la prueba practicada, examinando cada uno de los Informes médicos obrantes en el Expediente desde 2008, llega el recurrente a la conclusión de que se ha producido una agravación en el estado físico del actor, y que el nuevo estado imposibilita al actor para realizar al actor su trabajo como yesero que requiere fuerza bimanual y destreza en ambos miembros superiores. Señala que el actor no puede subir su brazo derecho más allá de los 90º estando probadas la pérdida de movilidad y funcionalidad.

Se opone el recurrido, FREMAP, a dicho motivo de recurso, entendiendo que no se ha producido una agravación objetiva de las secuelas, ni desde luego las existentes determinan un grado superior de incapacidad, remitiéndose a las conclusiones del médico evaluador.

Centrado así el debate, establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y el artículo 137.3 señala que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de a misma.

Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social ,'Tanto las declaraciones de Invalidez Permanente, como las relativas a los distintos grados de incapacidad, serán revisables en todo tiempo, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna de las causas siguientes: a) Agravación o mejoría...' De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

Dicho lo anterior, en el supuesto que aquí se analiza, y partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta que el actor sufrió un Accidente de trabajo el 10-12-07 que le ocasionó una rotura del subescapular prácticamente completa, como consecuencia de un traumatismo en el hombro derecho. Estaba imposibilitado para mantener el brazo derecho (dominante) en alto o adoptar posturas forzadas o cargar peso con esa mano. Y El INSS declaró al actor en situación de Incapacidad permanente parcial en Resolución de 19-08-08; aquietándose el actor con dicha Resolución.

Se inicia expediente de revisión en 2010, y en fecha de 10-03-11 se emite Resolución del INSS manteniendo el mismo grado de invalidez, objetivando limitaciones osteoarticulares del actor en el hombro derecho.

Y en nuevo proceso de revisión iniciado en junio de 2013 se vuelve a dictar Resolución por el INSS el 12-06-13 que acuerda mantener el mismo grado de incapacidad. El actor en esta fecha padecía rotura subescapular y tendinosis en el hombro derecho. Además presentaba una escoliosis dorsolumbar. Las limitaciones en los miembros superiores, eran en grado funcional 2; y la movilidad del hombro derecho está limitada solo en los últimos grados; en raquis, presenta un grado funcional 1, estando conservado el balance articular.

Entendemos, a la vista de lo expuesto que las dolencias del actor no se han visto agravadas, y que permanecen esencialmente iguales; por lo que no presenta limitaciones que determinen el reconocimiento de un grado superior de incapacidad. Y de hecho, en modo alguno consta esa supuesta limitación a levantar el brazo derecho por encima de los 90º que alegaba el recurrente. Consta además en la sentencia, con indudable valor fáctico, que el actor rechazó la posibilidad de intervención quirúrgica que le fue ofrecida en el Hospital Virgen de Valme, por lo que ello supondría como señala el juzgador a quo, que no estarían agotadas las posibilidades terapéuticas.

Así las cosas, la situación clínica que hemos de valorar a la hora de resolver sobre la revisión de grado postulada, descrita en el ordinal cuarto, le limita al actor la movilidad del hombro derecho en los últimos grados, con lo que entendemos que podrá realizar con rendimiento y eficacia las fundamentales tareas de su profesión de yesero, pese a que estas exijan destreza y movilidad en ambos miembros superiores, pues lo cierto es que esas mismas limitaciones fueron las valoradas en 2008 y reconocida al actor una Incapacidad permanente parcial con la que se aquietó; no constando por otra parte, que desde entonces haya tenido una merma en su rendimiento, con entidad suficiente para determinar un superior grado de incapacidad.

Por lo que no existe razón que justifique el reconocimiento del grado de incapacidad que postula, procediendo desestimar el presente recurso, ratificando la sentencia de instancia en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Lorenzo contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL formulada por D. Lorenzo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, y REVESTIMIENTO HERMANOS SEYRO SL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a