Sentencia SOCIAL Nº 237/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1544/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

1B.

SENT. NÚM. 237/17

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a uno de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.1544/16, interpuesto porD. Paulino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 7 de marzo de 2016 , en Autos núm. 182/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Paulino en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Paulino contra la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.- D. Paulino , con D.N.I. NUM000 , viene prestando servicios por cuenta de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, con categoría profesional de Analista de Laboratorio (Grupo III) y salario según Convenio, con destino en el Laboratorio de Salud Pública de Jaén, ubicado en la Delegación Provincial de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía.

La relación laboral se rige por el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (Boletín Oficial Andalucía 139/2002, de 28 de noviembre de 2002).

II.- Según el art. 58.14 del Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad:

'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que esté encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

III.- El actor dedujo el 12 de diciembre de 2014 solicitud ante la Consejería demandada para que se procediera a reconocerle y abonarle, con efectos económicos retroactivos de 11 de diciembre de 2007, el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad correspondiente a su puesto de trabajo, en cuantía equivalente al 20% del sueldo.

El 9 de octubre de 2015 le fue denegada su solicitud (folios 131 a 134), en la que se hacía constar que el expediente relativo a la solicitud planteada se encontraba aún en curso al estar pendiente del estudio del correspondiente equipo de trabajo de pluses, y que una vez estudiado por el referido equipo se elevaría propuesta de resolución a la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo para su posterior ratificación por la Comisión del Convenio.

IV.- Las funciones realizadas por el actor no se han acreditado, ni la concesión del plus a otros compañeros de trabajo.

El 10 de febrero de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén , en autos nº 179/15 (folios 192 a 194), a instancia de Dª Eva María , contra la misma demandada, cuyo relato de hechos probados fue el siguiente:

'PRIMERO.- La actora Doña Eva María , mayor de edad, vecina de Jaén con DNI n° NUM001 es personal laboral de la Jubnta de Andalucoa en el Laboratorio de Salud Publica de Jaén ubicado en la Delegación Povincial de Jaén de la Consejeria de Igualdad, Salud y Políticas Sociales con la categoría de auxiliar sanitario y salario base para Grupo V de 521 '05 euros mes (no incluye ningún complemento ni prorrata de pagas extras).

Rige entre las partes el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.- En el laboratorio en el que presta servicios la actora trabajan seis funcionarios públicos 1 director y 5 Asesores técnicos analistas (todos del grupo Al) y cinco personal laboral, un analista de laboratorio (grupo III), un auxiliar de Iaboratorio (grupo IV) y tres auxiliares sanitarios (grupo III). La retribución de unos y otros es diferente.

Ninguno de los trabajadores personal laboral fijo, perciben en sus retribuciones complemento de Peligrosidad, Penosidad y Toxicidad.

Los funcionarios públicos en retribución perciben un complemento denominado específico en el que son factores tenidos en cuenta en dicho complemento: responsabilidad, dificultad, incompatibilidad, dedicación, peligrosidad.

TERCERO.- Que a instancia de la actora se solicitó de la Junta de Andalucía el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad el 26 de abril de 2007. Por la Junta de Andalucía se apertura expediente administrativo, no consta resolución expresa del expediente, si resolución a la reclamación previa que la actora presenta el 12/12/14 por el tiempo transcurrido.

CUARTO.- Las funciones que la actora realizaba en el año 2007, conforme al informe de Centro de Prevención de Riesgos Laborales de 26/06/2007 son: preparación, realización y seguimiento de análisis físicos y químicos en aguas, aceites y otros alimentos; preparación, realización y seguimiento de inmunoensayos para la determinación de drogas de abuso de orina; manejo de muestras, reactivos y residuos para su correcto almacenaje y eliminación; manejo de balas de gases (nitrogeno, hidrogeno, argón etc); mantenimiento de equipos, instalaciones , materiales y reactivos y ejecución de altas y bajas; analisis de microorganismos patógenos como salmonella, listeria, legionella y otras; cumplimiento de los requisitros y aseguramiento de la calidad de los análisis calibración interna, cumplimiento de hojas de datos, control de registro, recepción de suministros y de otras tareas de organización y administración. No consta si estas funciones han seguido realizándose por la actora durante los años 2008 a 2014.

La Comisión del Convenio no se ha pronunciado al respecto.

QUINTO.- Que en fecha 12/12/14 la actora presenta reclamación previa en base al tiempo transcurrido desde que se presento solicitud sin resolución por la Junta de Andalucía.

Que por resolución de fecha 26/11/15 se desestima la reclamación previa'.

La sentencia fue desestimatoria de las pretensiones de la actora.

El 10 de febrero de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén , en autos nº 171/15 (folios 190 y 191), a instancia de Dª Debora , auxiliar sanitario, compañera de la anterior, contra la misma demandada, desestimaría igualmente de las pretensiones de la actora.

V.- No consta que el actor, por el periodo reclamado, de diciembre de 2007 hasta la fecha, haya percibido cantidad alguna en concepto de plus de penosidad y peligrosidad.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Paulino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, personal laboral de la Junta de Andalucía con la categoría de analista de laboratorio en el Laboratorio de Salud Pública de Jaén ubicado en la Delegación Provincial de Jaén de la correspondiente Consejería de la Junta de Andalucía, se alza la misma en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado por la Consejería demandada, que con carácter previo aduce la inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía, en aplicación de lo establecido en los artículos 191.2 g ) y 192.3 de la LRJS , tras interesar previamente al amparo del art. 197.1 LRJS en relación con el art. 196 del mismo texto legal , revisión del relato de probados contenido en la sentencia de instancia, a fin de que se contemple en el mismo como inciso al ordinal tercero de sus probados párrafo primero, que 'El importe mensual del plus de penosidad toxicidad y peligrosidad durante los años 2013 y 2014 para el personal laboral de la Junta de Andalucía perteneciente al grupo III fue de 139,60 euros'. Todo ello con sustento en los documentos de su ramo de prueba que se denominan 'Retribuciones mensuales del año 2013 Colectivo A y Retribuciones mensuales año 2014 colectivo A'.

Invocando al efecto, pronunciamientos de esta Sala que a su entender así lo estiman y oponiéndose acto seguido a las revisiones fácticas interesadas por la recurrente al entender en síntesis pretender sustituir sin más la realidad plasmada por el Juzgador de instancia en los hechos cuya revisión se interesa, por la propia del recurrente, además de irrelevantes por lo que se refiere a las reclamaciones anteriores de que trae causa la presente Litis y de que en definitiva, se dejó de abonar el plus reconocido en 2007 por haberse adoptado las medidas correctoras para ello exigidas.

Y tras oponerse igualmente a las infracciones o censura jurídica articulada por la contraria, y para el caso de que fuera estimada la demandada, reitera como ya hizo en el acto de la vista, que la cantidad reclamada ha de verse minorada por los efectos de la prescripción, sobre los que la sentencia de instancia no se pronuncia, habida cuenta que presentó su solicitud de reconocimiento del plus el día 3.3.2008, el 3.9.2008 pudo formular la reclamación previa para acudir a la vía jurisdiccional al resultar de aplicación el plazo general de seis meses a falta de un plazo específico en la regulación del procedimiento de reconocimiento del plus de penosidad, no presentándose por el contrario reclamación previa hasta el 12.12.2014 por lo por efectos de la prescripción, solo tendría derecho al plus devengado desde el mes de diciembre de 2013 inclusive, siendo el importe mensual del plus de 139,60€.

Sin embargo, en el suplico de la demanda, se solicita el reconocimiento y el abono con efectos económicos retroactivos desde el 11 de diciembre de 2007 (o cuando menos desde el 3.3.2008 según el recurso) del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad en cuantía equivalente al 20% del salario base, estando fijado el correspondiente a la categoría de la actora en la suma de 697,98€ en 14 pagas hasta diciembre de 2015, como la misma opone al respecto, por lo que aunque el importe anual del plus sea inferior a la suma de 3000 euros, la pretensión de atrasos con los efectos retroactivos que se han fijado, suponen al momento de la celebración del juicio, casi nueve años de atrasos, con lo que se supera con creces la cuantía que da acceso a la suplicación conforme a lo establecido en el artículo 191.2 g) de la LRJS .

A ello es de añadir, que la revisión interesada no puede ser admitida, por resultar irrelevante para la admisibilidad a trámite del recurso, por varias razones:

Sin perjuicio del respeto que merece cualquier resolución judicial, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, o bien, la dictada en unificación de doctrina; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La cuantía litigiosa objeto de la reclamación viene fijada en demanda, y no en la que se determine en sentencia, tras las excepciones o causas obstativas, impeditivas o excluyente que se oponga por la demandada.

Y por último, que la Consejería demandada, no se pronunció en su momento frente a la reclamación previa y ahora en el acto del Juicio oral, por vez primera invoca la excepción de prescripción.

Por lo que dicho modo de proceder, conculca el artículo 72 LJS, en este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 52/2014 de 10 de abril (RTC 2014/52), exponiendo en el fundamento de derecho tercero:

'Esa jurisprudencia viene insistiendo en que el silencio administrativo de carácter negativo es «una ficción legal que responde a la finalidad de que el ciudadano pueda acceder a la vía judicial, superando los efectos de la inactividad de la Administración» ( SSTC 6/1986, de 21 de enero, FJ 3 ; 204/1987, de 21 de diciembre [RTC 1987 , 204]; 63/1995, de 3 de abril [RTC 1995 , 63]; 188/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 188], FJ 6 ; 220/2003, de 15 de diciembre [RTC 2003, 220], FJ 5 ; 14/2006, de 16 de enero [RTC 2006 , 14]; 39/2006, de 13 de febrero [RTC 2006 , 39]; 175/2006, de 5 de junio [RTC 2006 , 175]; 186/2006, de 19 de junio [RTC 2006 , 186]; 27/2007, de 12 de febrero [RTC 2007 , 27]; 32/2007, de 12 de febrero [RTC 2007 , 32]; 40/2007, de 26 de febrero [RTC 2007 , 40]; 64/2007, de 27 de marzo [RTC 2007 , 64]; 239/2007, de 10 de diciembre [RTC 2007 , 239]; 3/2008, de 21 de enero [RTC 2008 , 3]; 72/2008, de 23 de junio [RTC 2008 , 72]; 106/2008, de 15 de septiembre [RTC 2008 , 106]; 117/2008, de 13 de octubre [RTC 2008 , 117]; 175/2008, de 22 de diciembre [RTC 2008 , 175]; 59/2009, de 9 de marzo [RTC 2009 , 59]; 149/2009, de 17 de junio [RTC 2009 , 149]; 207/2009, de 25 de noviembre [RTC 2009, 207 ]; o 37/2012, de 19 de marzo [RTC 2012, 37] , FJ 10, entre otras).

En todas esas Sentencias hemos reiterado que «ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración». Por eso hemos dicho también que la «Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa», la solicitud o el recurso presentado por aquél. «Si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración» ( STC 188/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 188], FJ 6, en un razonamiento reafirmado luego en incontables supuestos). Es decisiva la apreciación de que «la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que entronca con la cláusula del Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1 , 103.1 y 106.1 CE » ( SSTC 86/1998, de 21 de abril [RTC 1998, 86], FJ 5 ; 71/2001, de 26 de marzo [RTC 2001, 71], FJ 4 , y 188/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 188], FJ 6).

Todas estas razones han dado lugar a la estimación de numerosos recursos de amparo que, de acuerdo con su configuración procesal, han permitido proteger el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos que habían sido perjudicados por actos concretos de los poderes públicos en los distintos procesos enjuiciados en cada caso ( art. 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: LOTC [RCL 1979, 2383] ).'

Además, esta Sala de Granada, entre otras, en sentencia firme de fecha 27-02-2013 (Rec. 130/2013 ), donde se alegó por vez primera por la Consejería de la Junta de Andalucía, igualmente demandada en aquel procedimiento, la prescripción en el acto del Juicio oral, ya expuso su rechazo a dicha excepción, siguiendo las conocidas directrices marcadas en unificación de doctrina, por el Tribunal Supremo, exponiendo: 'Dicha parte demandada, en el acto del Juicio Oral, alego hechos excluyentes que previamente no habían sido invocados en la resolución del expediente, provocando con ello una alteración de los términos de la controversia, por lo que fue formulada la oportuna oposición en trámite de contestación a la excepción de prescripción, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la invocada Sentencia de fecha 2-03-2005 (RJ 2005/4301), y la que de esta Sala se menciona, ('por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión...'). Habiéndose pronunciado esta Sala en dicho sentido por sentencia de fecha 15 de junio del 2011 JUR 2011/326101, siguiendo la doctrina unificada en la materia, por Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 y 30 de abril del 2007 RJ 20073983 y RJ 20074907, lo que conlleva con estimación de la censura jurídica, a la íntegra estimación del recurso con revocación de la Sentencia dictada en la instancia.

Por los razonamientos expuestos, tanto la inadmisión como la apreciación parcial de la prescripción interesadas por la Consejería demandada, debe ser desestimadas, sin perjuicio de que efectivamente se subsane como también interesa, el error cometido en cuanto a que la solicitud de la actora es de fecha 3.3.2008 siendo la reclamación previa la que fue presentada el 12.12.2014.

SEGUNDO:Entrando ya en el examen de las revisiones interesadas por la recurrente con correcto amparo procedimental en el apartado b) del art. 193LRJS , en primer lugar se interesa revisión del ordinal tercero de los probados por la sentencia de instancia, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'El actor solicitó por primera vez la asignación del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad el día 21 de febrero de 2003, siéndole concedido, por resolución de fecha 11.6.2007, el referido plus con efectos económicos de 21.2.2003, hasta la adopción de determinadas medidas correctoras propuestas y en todo caso, como máximo, hasta seis meses después de dicha resolución, por lo que dejó de percibirlo a partir del día 11.12.2007.

Con fecha 3 de marzo de 2008 solicitó la reasignación del referido plus, con efectos de 11.12.07. Dicha solicitud contaba con el informe favorable de la Directora del centro en el que, tras enumerar las funciones propias del puesto de trabajo del actor (preparación de muestras para su análisis, preparación de soluciones patrón, reactivos..... para su empleo en técnicas analíticas usando reactivos -ácidos, bases, corrosivos, inflamables-, realización de técnicas analíticas de acuerdo con la cartera de servicios de ese laboratorio utilizando materiales e instrumentos requeridos en su caso, almacenamiento, control y eliminación de muestras y reactivos usados en el laboratorio), señalaba que dichas funciones «conllevan un riesgo por estar la persona expuesta a contaminantes químicos, biológicos accidentes...», y estimaba que concurrían en este caso los tres componentes (peligrosidad, toxicidad y penosidad) del plus reclamado.

Ante la falta de respuesta a dicha segunda solicitud, con fecha 12.11.08 cursó reclamación reiterando su solicitud, a lo que la Administración respondió que se estaba a la espera de reunión de reunión del equipo de trabajo y de informe solicitado sobre el grado de cumplimiento de las medidas correctoras a adoptar.

El 17 de febrero de 2009 reiteró una vez más su solicitud, recayendo el día 19.3.2009 resolución desestimatoria basada en que el procedimiento estaba aún tramitándose.

Con fecha 12 de diciembre de 2014 cursó ante la Consejería demandada reclamación previa reiterando que se le reconociera y abonara, con efectos económicos retroactivos de 11 de diciembre de 2007, el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad correspondiente a su puesto de trabajo, en cuantía equivalente al 20% del sueldo.

El 9 de octubre de 2015 dicha reclamación previa fue desestimada por resolución (folios 131 a 134) en la que se hacía constar que el expediente relativo a la solicitud planteada se encontraba aún en curso al estar pendiente dle estudio del correspondiente equipo de trabajo de pluses, y que una vez estudiado por el referido equipo se elevaría propuesta de resolución a la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo para su posterior ratificación por la Comisión del Convenio'

Propuesta de revisión fáctica que ha de ser estimada, por reflejar de manera más completa y adecuada lo acontecido en relación con el plus ahora reclamado, con extremos relevantes para la resolución de la presente Litis, como es que la solicitud del mismo contaba con el informe favorable de la Directora del Centro en el que, tras enumerar las funciones del puesto de trabajo de la actora, señalaba que dichas funciones "conllevan un riesgo por estar las personas expuestas a contaminantes químicos, biológicos accidentes...", y estimaba que concurrían en este caso los tres componentes (peligrosidad, toxicidad y penosidad) del plus reclamado.

Y en segundo lugar, se interesa revisión del ordinal cuarto, con el siguiente texto alternativo:

'Las funciones del puesto de trabajo del actor son las que se recogen en el informe de la Directora del Laboratorio, antes enumeradas.

Según informe de evaluación de riesgos laborales de julio de 2015, el puesto de trabajo del actor tiene un nivel de riesgo de clase I (el que requiere el nivel de intervención más prioritario) en relación con la inhalación y contacto con agentes químicos, riesgo higiénico por exposición a cancerígenos y riesgo por exposición a agentes biológicos, con valores de 2320,02480, y 1920 respectivamente, así como riesgo de nivel II por contacto con sustancias corrosivas (valor: 700), y también insatisfacción térmica y riesgos higiénicos por exposición a ruido y a calor, entre otros.

En el mismo Laboratorio prestan servicios, en régimen funcionarial, séis analistas, cuyo complemento específico incorpora el componente de peligrosidad según la RPT.

Otras dos compañeras de trabajo del actor. Dª Eva María y Dª Debora , con categoría de auxiliar sanitario y sujetas a régimen laboral, han reclamado también judicialmente el referido plus, que les ha sido denegado por sendas sentencias obrantes e los folios 190 a 194, por reproducidas.'

Revisión la ahora examinada que al igual que su precedente ha de ser estimada, además de por resultar trascendente al tiempo que subsana la irregularidad contenida en el ordinal combatido en cuanto que no constata hechos sino consideraciones jurídicas, por cuanto encuentra adecuado sustento en la documental que al efecto se invoca cuales son el ya referido informe de la Directora del laboratorio favorable a la reasignación del plus de penosidad folio 122, el informe de evaluación de riesgos laborales de 2015 obrante en autos a los folios 135 a 152 y 207 a 262, y la RPT del centro de trabajo que obra a los folios 153 a 154.

TERCERO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS se alega la vulneración por falta de aplicación de los artículos 42.1 y 2 y 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en relación con el apartado 2.1 del Acuerdo de la Comisión del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía sobre criterios y procedimientos para reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad, publicado en la Resolución de 2-02-1998 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social (BOJA de 3-03-1998) así como aplicación indebida del art. 59 ET .

En síntesis se alega que la empleadora es una Administración y que la concesión del plus está perfectamente detallado en el mencionado Acuerdo de la Comisión del Convenio, teniendo todas las características propias de un auténtico procedimiento administrativo, y por lo tanto, dicha parte considera que habiéndose superado con creces el plazo de seis meses para resolver, el silencio debe ser positivo a la reclamación formulada por la actora desde la fecha de su solicitud.

El presente motivo no puede prosperar, dado que el hecho de que la recurrente afirme que el Acuerdo de la Comisión del Convenio, fijando el procedimiento para reclamar el plus, tiene las características de un procedimiento administrativo, no implica que esté sometido al régimen de la LRPJA, ya que se olvida que existe una regulación previa y específica en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando el demandado, entre otras, es la Comunidad Autónoma, donde no cabe esperar seis meses ( art. 42.2 LRJPA ), sino que de conformidad con el artículo 69 de la mencionada LJS, en su apartado segundo, notificada la resolución de la Administración de forma expresa, o bien, trascurrido un mes sin hacerlo, es decir, de forma presunta, el demandado podrá interponer demanda en el plazo de dos meses.

En conclusión a lo expuesto, ante la resolución expresa, o bien, presunta, el silencio que se invoca como sustento de la pretensión del demandante, a los presentes efectos, es negativo.

Y así ha concluido esta Sala igualmente al resolver el recurso de suplicación en su día interpuesto por la compañera de la actora Sra. Debora con argumentos idénticos a los expuestos REC 1367/16.

E igualmente al resolver el recurso 799/2016 interpuesto por la Sra. Eva María , que en síntesis concluía, que no se entiende aplicable el silencio administrativo que se reclama, pues la exigencia de resolver y el valor equivalente a que se asigna a la falta de respuesta a las solicitudes de los interesados, no puede ser aplicable a un órgano como el que tiene encomendado el reconocimiento del plus reclamado, de indudable naturaleza paritaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 58.14, párrafo segundo, del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía [en adelante, CCOL], precepto según el cual la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Y abunda sobre el argumento expuesto sobre la naturaleza del órgano convencional llamado a dar respuesta a las pretensiones relativas al reconocimiento del plus de penosidad. El recordar que la libertad de contratación, propia de la negociación colectiva, cuando no, el contenido mínimo de los convenios colectivos, puede llevar a la constitución, como es el caso, de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas, según previene el artículo 85.3.e) del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo [en adelante, ET]. Pero no cabe confundir, como subyace en la tesis de la recurrente, la comisión con la Administración Publica a los efectos de la aplicación del silencio administrativo estimatorio a la solicitud del plus reclamado.

CUARTO:Y en el último motivo destinado igualmente a la censura jurídica, se alega la vulneración por interpretación errónea del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo para el Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía en relación con el apartado 2.1 del Acuerdo de la Comisión del V Convenio; con el Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo; con las Leyes de Presupuestos Generales del Estado dictadas con posterioridad a este; con el Real Decreto-Ley 20/2012,de 13 de julio; y con la Ley Autonómica 3/2012, de 21 de septiembre.

Con carácter previo es doctrina jurisprudencial conocida, que al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, no es factible invocar como vulnerado normas jurídicas 'íntegras', sino que debe especificarse los preceptos concretos que se entienden infringidos, de lo contrario es la Sala la que supliendo la carga procesal de la parte, la que debiera escoger los preceptos, lo que implicaría vulnerar el principio de tutela judicial efectiva, dado que se estaría conculcando el principio de igualdad que debe mediar entre las partes.

Igualmente se debe recordar que el recurso se formula contra la sentencia, no contra lo alegado por la parte contraria. Y en la presente sentencia de instancia ninguna referencia sustenta el fallo desestimatorio, los Presupuestos Generales del Estado, por lo que resulta inocuo la vulneración esgrimida en dicho sentido a efectos del presente plus.

Dicho lo anterior, en síntesis se alega que la solicitud formulada por la recurrente el 3.3.2008 para el abono del indicado plus, no ha sido por el momento rechazada, sino que la falta de respuesta se basa en que continua en estudio por la Administración y en razones de índole presupuestaria. Siendo en el acto del juicio oral, cuando se opuso a dicha pretensión, en atención a las características del puesto de trabajo.

Que las funciones de la actora, no sólo vienen expuestas en el expediente administrativo, sino específicamente en el informe favorable emitido por la Directora del Laboratorio de Salud Pública, adjunto como anexo a la solicitud de la demandante, además de los riesgos, especialmente los referidos a inhalación y contacto con agentes químicos, y los de exposición a agentes biológicos y a productos cancerígenos.

Y por último se expone, que no se pretende alegar desigualdad, sino que por el hecho de que unas personas se encuentren bajo el régimen jurídico de funcionario, frente a otras que sean laborales, no puede impedir que los laborales no ostente el mismo plus de protección frente a determinados riesgos al igual que los funcionarios, como ya expuso el informe de fecha 26-06-2007 del Centro de Prevención de Riesgos Laborales, en cuyo apartado cinco (folio 28 de las actuaciones), se indicaba que 'existen otras plazas de funcionarios de similares características con desarrollo de las mismas tareas, con complemento específico de peligrosidad'

Y a todo ello se añade, que no son acogibles los argumentos relativos a las medidas legales sobre contención del gasto público que se esgrimen en contra por la demandada, pues además de serlo tan solo para retrasar o posponer sine die el acogimiento de su solicitud, porque tales recortes han de ser aplicados en sus justos y estrictos términos, sin que en ningún caso dichas normas dejen en suspenso la posibilidad de reconocer o ceder el plus reclamado, estando referida la previsión genérica sobre contención del gasto a la masa salarial en su conjunto, lo que no excluye la posibilidad de aplicar determinados incrementos retributivos de forma individual y sobre todo, porque tales normas datan de mediados de 2010 cuando hacía ya más de dos años que la recurrente formuló su solicitud que para entonces por tanto, ya debería haberse resuelto.

Y la respuesta al presente motivo debe ser estimatoria, y por ende, el plus reclamado debe ser estimado desde la fecha de la solicitud en el mes de marzo de 2008, tal y como estimó esta Sala igualmente al resolver el recurso en su día interpuesto por la ya referida compañera de la recurrente Sra. Debora , rec. 1367/16. Pues al igual que entonces, consta por el informe de evaluación de Riesgos Laborales, así como por la Directora del centro donde presta sus servicios la demandante, las funciones de aquella, documentos ambos que forman parte del expediente administrativo incorporado como prueba a los autos. De lo que se deriva que existe un error de valoración de la prueba, por el Magistrado de instancia.

Igualmente, no se acredita que la actora esté percibiendo complemento retributivo específico alguno, con motivo de los riesgos derivados de sus tareas, y al tiempo consta los riesgos de aquellas tareas, que no son inherentes a su indicado puesto, como así se desprende del informe de evaluación de riesgos ya referido, siendo de resaltar, que la situación es muy deficiente con nivel clase I, en lo relativo a inhalación y contacto con agentes químicos, por la exposición a productos cancerígenos y por exposición a agentes biológicos entre otros. Y deficiente en lo que respecta entre otras a contacto con sustancias corrosivas, insatisfacción térmica y riesgos higiénicos por exposición a ruido y a calor entre otros.

Siendo de resaltar de todo lo expuesto, que la cuantificación de los niveles a 'agentes químicos', 'agentes biológicos', o bien, a 'productos cancerígenos', por sí mismos determinan que en aplicación del invocado artículo 58.14 del VI Convenio deba ser estimado el recurso, por cuanto se desprende: a) Que la actividad laboral de la recurrente está sometida a unos riesgos adicionales y superiores a los normales, ( STS 9-11-1999 ; SSTSJ Asturias 28-01-2000 AS 2000, 137 ; Galicia 30-05-1998 AS 1998, 1439); b) Que la peligrosidad, toxicidad o penosidad no es consustancial o inherente al puesto de trabajo, es decir, a la propia naturaleza de la actividad desarrollada en el puesto de trabajo, sin que además, obre retribución complementaria por dichos riesgos ( STS 11-04-2000 rcud nº 3865/1999 ); c) Que las circunstancias que conllevan el riesgo anteriormente expuesto, no son esporádicas o infrecuentes ( STS 12-02-1996 RJ 1996, 1012).

Y a la estimación del meritado plus en los términos objeto de reclamación en la presente Litis, no se opone la normativa opuesta por la demandada sobre contención de gasto público, pues como se desprende de lo hasta ahora razonado, nos encontramos ante la reclamación por un complemento de puesto de trabajo, que se estima devengado por la ahora recurrente y por ello precisamente se estima el recurso y su demanda, desde fecha muy anterior a la entrada en vigor de dicha normativa como resalta la misma, por lo que ni se le puede atribuir efectos retroactivos ni puede considerarse que su estimación comporte incremento de gasto en los términos de dicha normativa, pues se vienen devengando como se ha dicho, desde fecha muy anterior a la misma. Siendo de resaltar como igualmente se opone, que tan siquiera es invocada tal normativa por la demandada para justificar su impago, sino para retrasar su abono sine die y buena prueba de ello, es que no merecen objeción alguna a su inaplicación por parte de la recurrida al formular su impugnación.

Y tampoco se contradice la conclusión ahora alcanzada estimando en su integridad la demanda origen de Litis, con la sentada al resolver el recurso 799/16 en que la estimación fue parcial, pues lo fue sobre unos presupuestos fácticos y parámetro de referencia que no constan en la presente Litis como fue lo acontecido con el plus ahora reclamado en relación también con un analista del Laboratorio de Salud Pública de Delegación Provincial de Jaén, en concreto D. Paulino , del que nada se recoge en el relato de probados del presente supuesto y si por el contrario al haberse estimado las revisiones del mismo interesadas, que al igual que en el resuelto al resolver el rec. 1367/16 concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para su estimación en los términos interesados por el ahora recurrente. Lo que comporta la estimación de su recurso y consiguiente revocación de la sentencia recurrida.

Fallo

Queestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Paulino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 7 de marzo de 2016 , en Autos núm. 182/15, seguidos a su instancia, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA debemos revocar y revocamos la indicada sentencia declarando el derecho a que por el concepto de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad correspondiente a su puesto de trabajo, le sea abonado al actor D. Paulino el importe del veinte por ciento del salario base de cada año, con efectos económicos desde el 3 de marzo de 2008, condenando a las partes a estar y pasar por ello. .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1544/16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1544/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.