Sentencia SOCIAL Nº 237/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 90/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00237/2017

PL.MERCAT, NUM.12

Tfno:971724152/971723689

Fax:971227218

NIG:07040 44 4 2015 0003080

Equipo/usuario: AAA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000090 /2017

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000784 /2015

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Carlos José

ABOGADO/A:NURIA GALLEGO CAÑELLAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUO BALEAR DE LA NATURALEZA IBANAT

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS

MAGISTRADOS

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

DON RICARDO MARTÍN MARTÍN

En Palma de Mallorca, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 237/17

En el Recurso de Suplicación núm. 90/17, formalizado por la Letrada Dª Núria Gallego Cañellas, en nombre y representación de D. Carlos José , contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 784/15, seguidos a instancia del recurrente, frente al INSTITUO BALEAR DE LA NATURALEZA (IBANAT), representado por el Letrado de la CAIB, en reclamación por Fijeza Laboral, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante viene prestando servicios por cuenta de la demandada, Institut Balear de la Natura, dependiente de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Territorio del Govern de les Illes Balears, como trabajador forestal, desde el 16 de abril de 2006, haciéndolo en virtud de los siguientes contratos de trabajo de duración determinada:

- contrato suscrito el 16 de abril de 2006, para obra o servicio determinado, para la prestación de servicios por el actor como vigilantes, guardianes y asimilados, incluido en el grupo profesional de vigilante, desde el 16-4-2006, siendo el objeto del contrato 'la realización de la obra o servicio detallada en cláusulas adicionales teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa', en las que se indica que 'el objeto del presente contrato se justifica para la realización de la 'Campaña de vigilancia, prevención y extinción de Incendios Forestales del año 2006 en el puesto de vigilancia fija contra incendios de 'SANT JOSEP'' (...)'.

- contrato suscrito el 19 de abril de 2007, para obra o servicio determinado, para la prestación de servicios por el actor como vigilantes, guardianes y asimilados, incluido en el grupo profesional de vigilante, desde el 19-4-2007, siendo el objeto del contrato 'la realización de la obra o servicio detallada en cláusulas adicionales teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa', en las que se indica que 'el objeto del presente contrato se justifica para la realización de la 'Campaña de vigilancia, prevención y extinción de Incendios Forestales del año 2007 en el puesto de vigilancia fija contra incendios de 'SANT JOSEP'' (...)'. En fecha 1 de octubre de 2007 se suscribió por las partes documento de novación contractual para el desempeño de sus servicios por el actor como trabajador de biodiversidad.

- contrato suscrito el 16 de abril de 2008, para obra o servicio determinado, para la prestación de servicios por el actor como vigilantes, guardianes y asimilados, incluido en el grupo profesional de vigilante, desde el 16-4-2008, siendo el objeto del contrato 'la realización de la obra o servicio detallada en cláusulas adicionales teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa', en las que se indica que 'el objeto del presente contrato se justifica para la realización de la 'Campaña de vigilancia, prevención y extinción de Incendios Forestales del año 2008 en el puesto de vigilancia fija contra incendios de 'SANT JOSEP'' (...)'.

- contrato suscrito el 17 de abril de 2009, eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por el actor como vigilantes, guardianes y asimilados, incluido en el grupo profesional de vigilante, del 17-4-2009 al 16-10-2009, siendo el objeto del contrato 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en relacionadas en cláusulas adicionales', en las que se indica que 'el objeto del presente contrato se justifica por el aumento de trabajo, sin que el trabajador pueda ser absorbido por la plantilla de la empresa, en el puesto de vigilancia fija contra incendios de 'SANT JOSEP' sito en el término municipal de SANT JOSEP donde el trabajador acudirá

directamente por sus propios medios'.

- contrato suscrito el 17 de abril de 2010, eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por el actor como vigilantes, guardianes y asimilados, incluido en el grupo profesional de vigilante, del 17-4-2010 al 16-10- 2010, siendo el objeto del contrato 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en

RELACIONADAS EN CLÁUSULAS ADICIONALES', en las que se indica que 'el objeto del presente contrato se justifica por el aumento de trabajo, sin que el trabajador pueda ser absorbido por la plantilla de la empresa, en el puesto de vigilancia fija contra incendios de 'SANT JOSEP' sito en el término municipal de SANT JOSEP donde el trabajador acudirá directamente por sus propios medios'.

- contrato suscrito el 17 de abril de 2011, eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por el actor como peones forestales y de la caza, incluido en el grupo profesional de vigilante, del 17-4-2011 al 16-10-2011, siendo el objeto del contrato 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en RELACIONADAS EN

CLÁUSULAS ADICIONALES', en las que se indica que 'el objeto del presente contrato se justifica por el aumento de trabajo, sin que el trabajador pueda ser absorbido por la plantilla de la empresa, en el puesto de vigilancia fija contra incendios de 'SANT JOSEP' sito en el término municipal de SANT JOSEP donde el trabajador acudirá directamente por sus propios medios'.

- contrato suscrito el 1 de mayo de 2012, eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por el actor como bombero forestal, incluido en el grupo profesional de vigilante, del 1-5-2012 al 30-9-2012, siendo el objeto del contrato 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en RELACIONADAS EN CLÁUSULAS ADICIONALES', en las que indica que 'el objeto del presente contrato se justifica por el aumento de trabajo, sin que el trabajador pueda ser absorbido por la plantilla de la empresa, en el puesto de vigilancia fija contra incendios de 'SANT JOSEP' sito en el término municipal de SANT JOSEP donde el trabajador acudirá directamente por sus propios medios'.

2.- En fecha 7 de abril de 2006 por el Instituto demandado se presentó oferta de empleo en el Servei d'Ocupació de les Illes Balears (SOIB) con el número 042006001253 para trabajadores de retén incendios forestales, tipo de contrato

laboral temporal. El actor participó en las pruebas de selección para cubrir refuerzos temporada 2006, realizando una entrevista personal ante el Técnico del Departamento de Incendios. De igual modo se procedió a baremación de méritos. El actor resultó en el puesto número 8.

El 9 de abril de 2007 por el Instituto demandado se presentó oferta de empleo en el SOIB con el número 0420071614 para tipo de contrato laboral temporal. El actor participó en las pruebas de selección para cubrir refuerzos temporada 2007, realizando una entrevista personal ante el Técnico del Departamento de Incendios.

De igual modo se procedió a baremación de méritos. El actor resultó en el puesto 5.

3.- El actor, para su contratación por el Instituto demandado, se sometió a pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados.

4.- Las convocatorias para la cobertura temporal de la plaza desempeñada por el actor se venían gestionando por el SOIB, siendo objeto de publicación en diversos diarios.

Dicha plaza se encuentra descrita en la Relación de Puestos de Trabajo de Instituto demandado como fija-discontinua.

5.- En fecha 29 de mayo de 2012 se alcanzó acuerdo entre la representación de la empresa y de los trabajadores para la selección y contratación de personal laboral no permanente del Instituto demandado, acordándose la constitución de una Comisión de contratación, en la que estaría representada la empresa y el Comité de empresa, que adoptaría el procedimiento acordado. En dicho procedimiento se aludía a la remisión de oferta al SOIB, así como, dentro ya del proceso de selección, a una prueba de catalán y prueba física, presentación de méritos, distribución de la puntuación, composición de la mesa de valoración de méritos, baremación y entrevista personal.

En fecha 28 de septiembre de 2011 se alcanzó acuerdo entre la representación de la empresa y de los trabajadores en sesión para la negociación de criterios de valoración de méritos. En acuerdo para el procedimiento para la selección y contratación de personal laboral no permanente aprobado por Comisión paritaria de 28 de septiembre se acordó la constitución de una Comisión de contratación, en la que estaría representada la empresa y el Comité de empresa, que adoptaría el procedimiento acordado. En dicho procedimiento se aludía a la remisión de oferta al SOIB, así como, dentro ya del proceso de selección, a una prueba de catalán y prueba física, presentación de méritos, distribución de la puntuación, composición de la mesa de valoración de méritos, baremación y entrevista personal.

6.- Al actor se le ha reconocido por el Instituto demandado la condición de trabajador indefinido fijo discontinuo.

7.- En fecha 15 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Social número tres de esta ciudad se dictó sentencia, en el seno del procedimiento por despido seguido ante el mismo con el número 646/2012 , a instancia de D. Dimas contra el Instituto demandado, por la que se declaró al improcedencia del despido de la parte actora, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

En los Hechos probados de la citada resolución se estableció cuanto sigue:

'PRIMERO.- La parte actora, DNI N° NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada en Palma, Mallorca, desde el 18-4-2000, como trabajador fijo discontinuo de temporada a tiempo completo, con categoría de vigilante, y salario diario de 42,64 €/día. El actor ha trabajado para el Instituto demandado un total de 2.106 días.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se artículo a través de contratos temporales por obra o servicio determinado, cuyo objeto era 'campaña de vigilancia, prevención y extinción de incendios forestales del año ... ' y por los siguientes períodos:

-de 18-4-2000 a 31-10-2000.

-de 12-4-2011 a 14-10-2001.

-de 1-5-2002 a 30-9-2002.

-de 15-4-2003 a 15-10-2003.

-de 16-4-2004 a 15-10-2004.

-de 18-5-2005 a 16-10-2005.

-de 16-4-2006 a 30-9-2006.

-de 19-4-2007 a 19-10-2007.

-de 16-4-2008 a 16-10-2008.

Y, asimismo a través de contratos temporales de eventualidad cuyo objeto era 'atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, relacionados en las cláusulas adicionales ... '. por los siguientes períodos:

-de 17-4-2009 a 16-10-2009.

-de 17-4-2010 a 16-10-2010.

-de 1-5-2011 a 15-10-2011.

TERCERO.- El actor no fue llamado para la temporada de 2012, iniciada el 1-5-2012.

CUARTO.- En fecha 13-1-2013 el Sr. Secretario del Instituto demandado certificó que el actor no superó el proceso de selección para trabajar en la campaña del 2012, y en concreto la prueba física, razón por la que no fue contratado.

OUINTO.- Quince compañeros del actor, que superaron las pruebas establecidas fueron contratados para sus propias labores de vigilancia en la temporada de 2012.

SEXTO.- Se presentó papeleta de conciliación en fecha 23-5-2012 y se celebró el acto, sin acuerdo el 5-6-2012'.

Dicha sentencia fue confirmada por la dictada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad en fecha 9 de diciembre de 2013 . En el Fundamento de Derecho cuarto de la referida resolución se indicaba lo siguiente:

'Pues bien, de los hechos declarados probados resulta acreditado que el actor ha venido siendo contratado de forma sucesiva en los periodos comprendidos entre los meses de abril a octubre, desde el año 200 al 2011, salvo en las anualidades de 2002, 2005 Y 2011 que lo hizo a partir del mes de mayo, y en los años 2002 y 2006 que finalizó el 30 de septiembre, en virtud de contratos de trabajo o para obra o servicio determinado, cuyo objeto era la 'campaña de vigilancia, prevención y extinción de incendios forestales ... ', y a partir de la temporada de 2009, mediante contratos temporales de eventualidad, cuyo objeto era atender a las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos ... ', prestación de servicios que, como se declara en la sentencia recurrida, corresponden a los definidos en el apartado 8 del art. 15 del E. T ., en el que se contempla el contrato de trabajo por tiempo indefinido de fijos- discontinuo, al responder a una actividad normal de carácter cíclica o intermitente, pero reiterados en el tiempo, como sucede en el caso de autos, puesto que tienen como objeto las necesidades contratación de trabajadores para atender la campaña de vigilancia, prevención y extinción de incendios forestales por razón de temporada, que se producen y reiteran cada año durante la época estival, como consecuencia del riesgo de incendios, reforzando las plantillas de trabajadores fijos de la entidad demandada, que como institución dedicada a la conservación de la naturaleza, tiene a su cargo la vigilancia, prevención y extinción de incendios forestales en las Islas Baleares'. Por su parte, el Fundamento sexto de la misma argumentaba cuanto sigue:

' Por consiguiente, al quedar acreditada la sucesiva contratación temporal del actor para la vigilancia, prevención y extinción de incendios forestales por parte del IBANAT, de forma reiterada y cíclica en el tiempo, por los periodos comprendidos entre los meses de abril/mayo a septiembre/octubre durante los años 2001 a 2011, es evidente que el objeto del mismo responde a actividades que no pueden calificarse de eventuales o propias de una obra o servicio determinado, sino que como razona acertadamente la sentencia, a necesidades normales en la actividad empresarial, que se presentan de forma periódica cada anualidad y en periodos discontinuos, que coinciden con la temporada veraniega, debido al riesgo elevado de incendios de la masa forestal, actividad que se realiza de forma intermitente pero periódicas en cada anualidad, es por lo que su contratación mediante contratos para obra o servicios determinados se han realizado en fraude de ley, al corresponder a la de los trabajadores fijos de carácter discontinuo que se definen en el arto 15 .8 del ET, si bien en el presente caso, sin que proceda la pretensión subsidiaria, ya que el actor fue contratado anualmente, tras superar un proceso de selección, en el que se han tenido en cuenta los principios constitucionales de capacidad, mérito, igualdad y publicidad para el acceso a puestos de trabajos en las administraciones y empresas públicas'.

8.- En fecha 1 de abril de 2015 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación, con el resultado sin acuerdo.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

DESESTIMARla demanda interpuesta por D. Carlos José , contra INSTITU BALEAR DE LA NATURA,ABSOLVIENDOa la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrada Dª Núria Gallego Cañellas, en nombre y representación de D. Carlos José , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del IBANAT; habiéndose señalado para votación y fallo el día siete de junio de dos mil diecisiete.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó la demanda en la que se solicitaba que se declarase que la relación del demandante con el instituto demandado es de carácter fijo discontinuo desde la fecha en que accedió a su puesto de trabajo el 16 de abril de 2006.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para solicitar que se adicione al primer párrafo del hecho probado segundo el siguiente texto:

En fecha 11 de abril de 2006, se recibe informe de necesidad de contratación de ocho vigilantes FIJOS de incendios forestales en la isla de Eivissa. Se anuncia convocatoria en el periódico y se presenta oferta de empleo en el SOIB con el núm. 1253, quedando los aspirantes convocados para las pruebas de selección el día 7/04/2006 en la desaladora de Eivissa, acreditando que el actor queda en octava posición, una vez realizada la prueba física de carácter excluyente, baremados sus méritos y valorada su entrevista de trabajo.

Para fundamentar la modificación se señalan la documental obrante a los folios 81 a 83, consistente en el acta del Secretario General del IBANAT y la representación sindical de fecha 25 de abril de 2006, así como la testifical del señor calzada y el hecho probado cuatro.

Ni un hecho probado, ni una prueba testifical son hábiles para obtener la revisión de hechos probados tal como deriva con toda claridad del artículo 193 b) LRJS a cuyo amparo se formula el motivo.

Por otra parte, en los folios señalados encontramos el encabezamiento de una reclamación administrativa y una relación de actos de comunicación Lexnet. No obstante, examinados los autos hemos podido encontrar a los folios 136 y 137 un acuerdo con el visto bueno del secretario general del IBANAT de fecha 25 de abril de 2006 en el que se propone la contratación de los ocho aspirantes mejor baremados, entre los que aparece el demandante en octava posición. Nada de lo que resulta de ese documento se ha omitido en el hecho probado que se trata de modificar y por tanto, el motivo fracasa.

SEGUNDO. Ahora, por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción por aplicación indebida del convenio colectivo del IBANAT y del Estatuto Básico del Empleado Público, por tratarse de normas posteriores y que no estaban vigentes en la fecha de la contratación del demandante, denunciando inaplicación de lo establecido en los artículos 23.2 y 103.3 CE .

En síntesis, se aduce que la demanda fue estimada por la juez de instancia en aplicación de una normativa inexistente en la fecha en que se produjo la contratación del demandante, la cual se ajustó plenamente a los principios de mérito y capacidad, habiendo existido previa publicidad de la convocatoria, que se ajustó a los requisitos detallados en la relación de puestos de trabajo.

En la sentencia recurrida se reconoce que desde el inicio de su contratación en el año 2006 como trabajador forestal el demandante vino prestando servicios amparados formalmente en contratos temporales para obra o servicio determinado o eventuales por circunstancias de la producción para cubrir una actividad que se repetía de forma periódica cada anualidad en períodos discontinuos coincidentes con la temporada veraniega y que por esta razón en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2013 habíamos reconocido a otro trabajador en las mismas condiciones que el demandante el carácter fijo discontinuo de su relación laboral. Sin embargo, entiende la juez de instancia que la sucinta mención contenida en nuestra sentencia sobre la superación de un proceso selectivo en el que se dio cumplimiento a los principios constitucionales de capacidad, mérito, igualdad y publicidad impide acceder a la petición contenida en al demanda, cuando además en el presente caso el proceso selectivo llevado a cabo por el SOIB a partir de la oferta de empleo remitida por el Instituto demandado no se ajustaba a las exigencias del convenio colectivo, ni a lo establecido en el EBEP, exigiéndose en la norma convencional para la cobertura de plazas fijas la publicidad de la convocatoria en al menos dos medios de comunicación escritos y en el BOIB, sin que tal publicidad tuviera lugar en relación al proceso selectivo que superó el demandante.

Asiste la razón a la parte recurrente en cuanto a la inaplicación del convenio colectivo del IBANAT, cuya primera versión se publicó en el BOIB núm. 139 de 15 de septiembre de 2007, pactándose en su artículo dos una vigencia a partir del 1 de enero de 2007. Por tanto, esa norma no era aplicable cuando el demandante fue contratado como consecuencia de la superación del correspondiente proceso selectivo.

Y tampoco era aplicable por iguales razones temporales la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, al haberse publicado en el BOE núm. 89 de 13 de abril de 2007.

Aduce la parte impugnante que en la fecha de la contratación del demandante era aplicable el artículo 19 de la ley 30/1984, de 2 de agosto , de reforma de la función pública y el artículo 26 del entonces vigente IV convenio colectivo del personal al servicio de la CAIB en los que se exigía para el acceso a la función pública la existencia de un procedimiento selectivo público que facilitase la concurrencia competitiva de todos los ciudadanos y que se basase en los principios de mérito y capacidad, lo cual a juicio de la representación de la comunidad autónoma no tuvo lugar en el caso del demandante.

Antes de abordar la cuestión que se nos plantea, debemos descartar la aplicación del IV convenio colectivo para el personal laboral al servicio de la administración de la CAIB, porque como se recogía en su artículo 2 sus normas eran aplicables a todos los trabajadores que pertenecían al personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, excluyéndose expresamente al personal que prestaba servicios en las entidades de derecho público sometidas a derecho privado y este es precisamente el caso del instituto demandado, que conforme se recoge en el artículo 1 del Decreto 69/1997, de 21 de mayo , de creación y régimen jurídico del Instituto Balear de la Naturaleza (IBANAT), publicado en el BOCAIB núm. 70 de 7 de junio de 1997, es una empresa pública, definida en la entonces vigente Ley 3/1989 comouna entidad de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, que ajusta su actividad al ordenamiento jurídico privado.

Actualmente estas entidades públicas empresariales aparecen reguladas en los artículos 42 y siguientes de la ley 7/2010 de 21 de julio , del sector público instrumental de la CAIB y en la fecha en que se produjo la contratación del demandante la norma aplicable, como se ha dicho, era la Ley 3/1989 a cuyo amparo se constituyó el IBANAT, estableciéndose en el artículo 20.1 del Decreto de constitución quelas relaciones entre el IBANAT y el personal necesario para el desarrollo de sus funciones, que se establecen a partir de la constitución del mismo, se regirán por las normas civiles, mercantiles o laborales, dependiendo de la naturaleza contractual que presida esa relación.

Llegados a este punto, es forzado traer a colación la doctrina contenida en la STS de 6 de julio de 2016 (RSU 229/2015 ) en la que con cita de la anterior STS 18 septiembre 2104 (rec. 2323/2013 ) se declara quela construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso 'a la función pública', que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE .Es cierto que ambas sentencias recayeron en procedimiento en que la demandada era una sociedad mercantil de titularidad pública, pero lo relevante es que como en el caso de las entidades públicas empresariales las relaciones con su personal laboral se rigen por el derecho privado y se declara quetanto el art. 23.2 como el 103.3 de la Constitución se refieren al acceso a la función pública, inaplicables aquí pues se trata de trabajadores que mantienen una relación laboral común con una entidad empresarial con forma societaria. La Constitución solo contempla el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad con respecto a las funciones y cargos públicos. Solo el acceso a las funciones públicas debe regirse igualmente por los principios constitucionales en cuestión.

Del mismo modo, se cita en la mencionada sentencia la doctrina contenida en la sentencia de 20 octubre de 2015 (rec. 172/2014 ; Pleno) que reproducimos:

No cabe equiparar el régimen jurídico correspondiente al sector público «administrativo» con el sector público «empresarial», pues «el factor diferencial entre una y otra categoría de trabajadores se encuentra en la diferente estructura en la que se incardinan, que los convierte en grupos o categorías personales diferentes que admiten la atribución por el legislador de consecuencias jurídicas distintas» (ya citada STC 8/2015 , mismo FJ 9.a);

Es reiterado criterio del Tribunal Constitucional que en los contratos laborales no se aplica el art. 23.2 CE (así, SSTC 86/2004, de 10/Mayo , FJ 4 ; 132/2005, de 23/Mayo, FJ 2 ; y 30/2007, de 15/Febrero , FJ 8); y

Incluso en el ámbito del sector público propiamente «administrativo» se ha mantenido que «el derecho que consagra el art. 23.2 CE es un derecho de configuración legal» ( SSTC 24/1990, de 15/Febrero ; 25/1990/19/Febrero ; 26/1990, de 19/Febrero ; 149/1990, de 1/Octubre ; y 156/1998, de 13/Julio , FJ 3), y que «el rigor con el que operan los principios constitucionales que se deducen de este derecho fundamental no es el mismo según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo», pues en sus vicisitudes «cabe manejar otros criterios que no guarden relación con estos principios» de mérito y capacidad, «en atención a una mayor eficacia en la prestación de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales» ( SSTC 192/1991, de 14/Octubre ; 200/1991, de 28/Octubre ; 293/1993, de 18/Octubre ; 365/1993, de 13/Diciembre ; 87/1996, de 21/Mayo ; y 38/2014, de 11/Marzo FJ 6).

Actualmente, en la DA 1ª del EBEP se establece la aplicación general a todas las entidades del sector público estatal, autonómico y local los principios rectores del acceso al empleo público contenidos en el artículo 55, entre los que se incluyen los de igualdad, mérito y capacidad, así como los de publicidad de las convocatoria y de sus bases, entre otros.

Sin embargo, como se advierte también en la mencionada STS de 6 de julio de 2016 , en relación al personal de los entes públicos instrumentales sometidos al derecho privadoaunque han de respetarse las exigencias del derecho a la igualdad y la no discriminación, estas no pueden tener el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas (...) los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente haciéndoles compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad. Y lo mismo cabe decir respecto de los demás principios rectores del acceso al empleo público, pues la existencia misma de entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles de titularidad pública obedece a la necesidad de huir de los rígidos procedimientos administrativos, a menudo incompatibles con una actividad que se desarrolla en el ámbito de la prestación de servicios y con sometimiento al derecho privado.

Al respecto, conviene advertir que es difícil encajar una exigencia de riguroso cumplimiento de los principios rectores del acceso al empleo público para la contratación del personal laboral de las entidades públicas empresariales o las sociedades mercantiles con el hecho de que esa contratación no supone ingreso en la función pública, ni la adquisición de la condición de empleado de la Administración pública, no siendo aplicable a este personal laboral muchas de las garantías establecidas para el empleado público, como por ejemplo la regla sobre readmisión del personal laboral fijo en los supuestos de despido declarado improcedente, tratándose de personal que no puede optar a ninguna plaza, ni por ascenso ni por traslado, fuera de la entidad que lo ha contratado.

Sentado lo anterior, pasamos a examinar las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración.

TERCERO. En la sentencia recurrida no se pone en duda que la actividad en la que ha venido estando empleado el demandante no pueden cubrirse válidamente mediante contratos de duración determinada, ya sea para obra o servicio determinado o eventuales, como los que se suscribieron anualmente.

Esta conclusión se ajusta plenamente a lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 2012 (RSU 2153/2011 ) en la quecon cita de múltiples sentencias como las de 19-enero-2010 (rcud. 1526/09 ), 3-febrero-2010 (rcud. 1710/09 ), 3-marzo-2010 (rcud 1527/2009 ), 11-marzo-2010 (rcud 4084/2008 ), 25-marzo-2010 (rcud 826/2009 ), 13-mayo- 2010 (rcud 4235/2009 ), 17-mayo-2010 (rcud 3740/2009 ), 4-noviembre-2010 (rcud 160/2010 ), 30-noviembre-2010 (rcud 1103/2010 ), 22-febrero-2011 (rcud 2498/2010 ), dictadas en supuestos iguales al de autos, lo que ha supuesto apartarse de forma clara de la doctrina contenida en nuestras sentencias de 6 de octubre de 2006 , 6 de marzo y 3 de abril de 2007 , se declara que la contratación fija discontinua, incluso cuando las empleadoras son Administraciones públicas es la adecuada para cubrir las necesidades de trabajo originadas para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de sus ordinarias y permanentes competencias, aplicándose dichadoctrina igualmente y de forma específica a las actividades de extinción y prevención de incendios laborales efectuadas durante la época estival a cargo de las Administraciones Públicas a partir de la STS/IV 14-marzo-2003 (rco 78/2002 ), en recurso de casación ordinaria siendo la empleadora la Generalitat de Catalunya, argumentándose que 'La naturaleza de las funciones a desempeñar por los peones a los que se contrata para la detección, localización y comunicación de columnas de humo o incendios forestales en época estival no puede calificarse como algo que razonablemente pueda proveerse de manera puntual. La ubicación geográfica y condiciones climáticas hacen que el riesgo de incendio se incorpore lamentablemente al núcleo de supuestos que da origen a actividades necesarias y permanentes, pues no de otra forma se concibe la detección y reconocimiento de posibles focos, de manera estable, sin perjuicio de que dependiendo en cada ejercicio de la magnitud del evento dañoso o de las peculiaridades que presenta cada estación como la que deriva de una más acentuada sequía, se acuda a otras formas temporales de contratación para refuerzo de quienes de manera permanente asumen las tareas de control '.

Partiendo de esta idea, no podemos compartir que el fraude en la contratación no comporte en el presente caso el reconocimiento de la condición de trabajador fijo discontinuo del demandante cuando no solo el primer contrato sino los posteriores se suscribieron previas convocatorias gestionadas por el SOIB y publicadas en diversos diarios y tras la superación de los procesos selectivos, que incluían pruebas físicas de carácter excluyente, conocimiento del idioma catalán, entrevista personal y valoración de méritos, no habiendo sido objeto de impugnación ninguno de estos procesos selectivos por parte de otros aspirantes que no alcanzaron la puntuación suficiente para ser contratados, ni por los representantes sindicales o unitarios.

En tales circunstancias, prospera el motivo y con ello el recurso con expresa revocación de la sentencia recurrida para, en su lugar, entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia reconocer al demandante la condición de trabajador fijo discontinuo desde su primera contratación en 16 de abril de 2006, tal como se solicitaba la demanda, sin imposición de costas.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación formulado por D. Carlos José contra la sentencia dictada el 20 de julio de 2016 por el juzgado de lo social núm. 1 de Palma de Mallorca (autos 784/2015), la cual se revoca y deja sin efecto y en su lugar, entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia, se declara que la relación laboral entre las partes es de carácter fijo discontinuo desde su inicio el 16 de abril de 2006 y se condena al instituto demandado a estar y pasar por la anterior declaración. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0090-17a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0090-17.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.