Sentencia SOCIAL Nº 237/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 531/2015 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a TRES DE SEPTIEMBRE de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 237/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por don ALBERTO ANDÉREZ GONZÁLEZ, en nombre y
representación de Adolfo , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre
MODIFICACIÓN CONDICIONES LABORALES, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN
ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DON Adolfo , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia en la que, estimando las pretensiones del actor, se acuerde: 1º. Declarar nula o, subsidiariamente, injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual comunicada al demandante mediante la Resolución 457E/2015, de 8 de mayo, de la Directora de Recursos Humanos del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, por la que se asigna al mismo el desempeño del puesto de Facultativo Especialista de Área en el Área Clínica de Cirugía del Complejo Hospitalario de Navarra.

2º. Declarar el derecho del demandante a ser repuesto en puesto de trabajo de Jefe de Servicio Asistencial al que accedió, como personal laboral fijo, en virtud de convocatoria de ingreso en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.

3º. Condenar al demandado Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea a estar y pasar por las declaraciones anteriores.

4º. Condenar al demandado Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea a que abone al demandante, desde el 1 de junio de 2015 (fecha de efectos de la modificación sustancial que se impugna) y hasta que tenga lugar la efectiva reincorporación solicitada, las diferencias salariales existentes entre las retribuciones asignadas al puesto de trabajo de Jefe de Servicio Asistencial y las correspondientes al puesto de Facultativo Especialista de Área/Adjunto, en cuantía mensual de 1.020,81 euros (incluida la parte proporcional de la paga extraordinaria).



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Adolfo , frente a Servicio Navarro de Salud (Osasunbidea), en materia de impugnación modificación sustancial de condiciones de trabajo, debo declarar y declaro justificada la decisión empresarial y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- 1.- D. Adolfo , con DNI NUM000 , presta servicios para el Servicio Navarro de Salud (Osasunbidea) (conformidad).- 2.- Fue contratado por Osasunbidea tras superar concurso-oposición para plaza laboral fija de jefe de servicio de cirugía general en el Hospital de Navarra que había sido convocada por resolución 870/1991, de 27 de mayo (BON de 28 junio de 1991) (cosa juzgada).- 3.- Por resolución 2649/1991, de 31 de diciembre (BON 27 enero de 1992) se aprobó el nombramiento del actor para el puesto de trabajo de Jefe de Servicio de Cirugía General de Osasunbidea (cosa juzgada).- 4.- Las partes suscribieron contrato de duración indefinida el 1 de enero de 1992. Obra copia del mismo en autos, que se tiene por reproducido. En él se pactó su vinculación al Hospital de Navarra, que su categoría sería la de facultativo especialista adjunto y que desempeñaría el puesto de jefe de servicio de cirugía general durante un periodo de seis años, 'a cuyo término será evaluado a efectos, específicamente de su continuidad o no en dicho puesto, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Foral 189/1986, de 24 de julio, en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, quedando vinculado orgánicamente a dicho centro [Hospital de Navarra] y realizará las actividades propias derivadas de la mencionada adscripción funcional', así como que quedaba encuadrado en el grupo A del entonces vigente convenio colectivo supraempresarial del personal laboral de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y de los organismos autónomos dependientes de la misma (cosa juzgada).-

SEGUNDO.- 1.- El demandante desempeñó las funciones propias del puesto de jefe de servicio de cirugía general en el Hospital de Navarra de manera continuada y sin ser evaluado por Osasunbidea a los efectos de su continuidad o no en la jefatura de servicio que desempeñaba (cosa juzgada).- 2.- En la plantilla orgánica aparecía con puesto de trabajo 'Jefe de Servicio Asis-FEA/AD', con plaza NUM001 cosa juzgada).-

TERCERO.- 1.- Por Orden Foral 101/2008, de 26 de agosto, el demandante fue nombrado, por libre designación, director del área funcional de Cirugía de Osasunbidea (BON 3 octubre 2008) [tras el Decreto Foral 19/2010, de 12 de abril, 'área clínica'] (cosa juzgada).- 2.- En las plantillas orgánicas de 2009 a 2011 el demandante aparecía como 'Director Área Clínica' (plaza NUM002 ) y con plaza reservada por nombramiento de jefatura (código 5) nº NUM003 de 'Jefe de Servicio Asist-FEA/Adjunto' (BON 28 abril 2010, 26 mayo 2011 y 22 mayo 2012) (cosa juzgada).-

CUARTO.- El actor fue cesado como Director del área funcional de Cirugía de Osasunbidea por Orden Foral 24/2013, de 28 de febrero (BON 15 marzo 2013) (cosa juzgada).-

QUINTO.- Tras su cese, se le asignó plaza NUM004 de Facultativo Especialista de Área/Adjunto (cosa juzgada).- 2.- Fue contratado por Osasunbidea tras superar concurso-oposición para plaza laboral fija de jefe de servicio de cirugía general en el Hospital de Navarra que había sido convocada por resolución 870/1991, de 27 de mayo (BON de 28 junio de 1991) (cosa juzgada).- 3.- Por resolución 2649/1991, de 31 de diciembre (BON 27 enero de 1992) se aprobó el nombramiento del actor para el puesto de trabajo de Jefe de Servicio de Cirugía General de Osasunbidea (cosa juzgada).- 4.- Las partes suscribieron contrato de duración indefinida el 1 de enero de 1992. Obra copia del mismo en autos, que se tiene por reproducido. En él se pactó su vinculación al Hospital de Navarra, que su categoría sería la de facultativo especialista adjunto y que desempeñaría el puesto de jefe de servicio de cirugía general durante un periodo de seis años, 'a cuyo término será evaluado a efectos, específicamente de su continuidad o no en dicho puesto, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Foral 189/1986, de 24 de julio, en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, quedando vinculado orgánicamente a dicho centro [Hospital de Navarra] y realizará las actividades propias derivadas de la mencionada adscripción funcional', así como que quedaba encuadrado en el grupo A del entonces vigente convenio colectivo supraempresarial del personal laboral de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y de los organismos autónomos dependientes de la misma (cosa juzgada).-

SEGUNDO.- 1.- El demandante desempeñó las funciones propias del puesto de jefe de servicio de cirugía general en el Hospital de Navarra de manera continuada y sin ser evaluado por Osasunbidea a los efectos de su continuidad o no en la jefatura de servicio que desempeñaba (cosa juzgada).- 2.- En la plantilla orgánica aparecía con puesto de trabajo 'Jefe de Servicio Asis- FEA/AD', con plaza NUM001 cosa juzgada).-

TERCERO.- 1.- Por Orden Foral 101/2008, de 26 de agosto, el demandante fue nombrado, por libre designación, director del área funcional de Cirugía de Osasunbidea (BON 3 octubre 2008) [tras el Decreto Foral 19/2010, de 12 de abril, 'área clínica'] (cosa juzgada).- 2.- En las plantillas orgánicas de 2009 a 2011 el demandante aparecía como 'Director Área Clínica' (plaza NUM002 ) y con plaza reservada por nombramiento de jefatura (código 5) nº NUM003 de 'Jefe de Servicio Asist-FEA/Adjunto' (BON 28 abril 2010, 26 mayo 2011 y 22 mayo 2012) (cosa juzgada).-

CUARTO.- El actor fue cesado como Director del área funcional de Cirugía de Osasunbidea por Orden Foral 24/2013, de 28 de febrero (BON 15 marzo 2013) (cosa juzgada).-

QUINTO.- Tras su cese, se le asignó plaza NUM004 de Facultativo Especialista de Área/Adjunto (cosa juzgada).- 4.- Las referidas 'unidades clínicas' dependen del Director del Área Clínica y cada una de ellas está dirigida por un 'jefe de unidad' (art. 20,1 DF 19/2010, de 12 de abril). En las plantillas orgánicas de 2014 (BON 13 mayo 2014) y 2015 (BON 26 marzo 2015) ya se estructura conforme a lo anterior. En ella aparecen distintos 'jefes de unidad clínica' (esófagogástrica, colorrectal y proctología, hepato-bilio-pancreática, pared abdominal, mamaria, endocrina, y urgencias) (folios 209 a 215).- DÉCIMO.- Obra en autos información sobre las siguientes plazas: 61.187 (jefe clínico, titular D.

Roberto , de la que cesó por jubilación el 12 de mayo de 2012); 61.192 (jefe clínico, titular D. Santos , de la Que cesó por incapacidad permanente absoluta el 31 de diciembre de 2011); 62.736 (jefe de servicio asistencial- FEA/adjunto, titular D. Teofilo , de la que cesó por jubilación el 31 de agosto de 2012); plaza 63.469 (jefe de servicio asistencial-FEA/adjunto, titular D. Sabino , de la que cesó por jubilación el 31 de diciembre de 2011); plaza NUM005 (cirujano-jefe [especialista de cupo], titular D. Carlos Manuel , de la que cesó por jubilación el 30 de septiembre de 2012). Se tiene la misma por reproducida (folios 149 a 153 y 216 a 220).- UNDÉCIMO.- Obra en autos copia del convenio colectivo 'supraempresarial del personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y de los organismos autónomos dependientes de la misma' suscrito con CCOO y CSI-CSIF el 22 de diciembre de 2006 (BON 24 enero 2007) (folios 222 a 260).- DUODÉCIMO.- También hay copia en autos de los arts. 11 y 109 a 113 del Decreto Foral 62/2012, de 18 de julio, sobre los estatutos de Osasunbidea (BON 7 agosto 2012) (folios 267 y 268)'.



QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en los artículos 41, apartados 2 y 6, y 82.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 14.1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral suscrito por la Administración de la Comunidad foral de Navarra y sus organismos autónomos; con los artículos 15 a 18 del Decreto Foral 347/1993, de 22 de noviembre; con los artículos 9, apartados 1 y 3, y 103.1 de la Constitución Española; con los artículos 24.1 de la Constitución Española y 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; los artículos 138.7 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, 14 de la Constitución Española; y el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 11 y 109 del Decreto Foral 62/2012, de 18 de julio, por el que se aprueban los Estatutos del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación letrada del demandado.

SÉPTIMO: Designada por turno ordinario Ponente en las presentes actuaciones y señalada fecha para la deliberación, votación y fallo, con fecha 26 de febrero de 2016 se dictó sentencia nº 100, cuyo fallo dice: 'Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Adolfo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Pamplona, en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente contra el Servicio Navarro de Salud, sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia. Sin condena en costas'.

OCTAVO: Por el Letrado de la parte actora se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina y, habiendo adquirido firmeza la resolución de fecha 15 de abril de 2016 y practicado el emplazamiento a las partes, se remitieron al Tribunal Supremo el Recurso de Suplicación nº 531/2015, junto con el procedimiento nº 418/2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona.

NOVENO: Con fecha 11 de abril de 2018 se reciben en esta Secretaría los autos referidos en el párrafo anterior y la Resolución dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto. Habiendo acordado dicho Tribunal anular la sentencia dictada por esta Sala y que dicte una nueva, se dio cuenta a la Sala a los efectos oportunos.

DÉCIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se señala para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada por D. Adolfo frente al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea en materia de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, declarando justificada la decisión empresarial impugnada, absolviendo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Disconforme con tal pronunciamiento se alza en Suplicación el Letrado del actor formulando cinco motivos, uno de revisión fáctica y el resto de censura jurídica, terminando por suplicar que se declare nula o subsidiariamente injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual comunicada por Resolución de 8 de mayo de 2015 de la Directora de Recursos Humanos del Servicio Navarro de Salud por la que se le asigna el desempeño del puesto de Facultativo Especialista de Áreas en el Área Clínica de Cirugía del Complejo Hospitalario de Navarra, que se reconozca su derecho a ser repuesto en el puesto de Jefe de Servicio Asistencial, condenando al Servicio Navarro de Salud a estar y pasar por tales declaraciones y a abonarle, desde el 1 de junio de 2015 y hasta que tenga lugar la efectiva reincorporación solicitada, las diferencias salariales devengadas, que cifra en 1.020,81 euros mensuales.



SEGUNDO: En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado noveno al objeto de adicionar al mismo, al final del apartado 3, que no obstante la Orden Foral 20/2011 no procedió a amortizar la Jefatura de Servicio de Cirugía General desempeñada por el actor, por cuanto la Disposición Adicional segunda de dicha norma tan sólo amortizó tres secciones.

Sustenta la revisión, conforme al principio de cosa juzgada, en la sentencia dictada por esta misma Sala el 22 de enero de 2015, en cuyo fundamento jurídico segundo se argumentaba que 'ni siquiera puede sostenerse que la Orden Foral 20/2011 implicase la amortización de la Jefatura del Servicio de Cirugía General, por cuanto la Disposición Adicional segunda solo amortizo tres secciones...'.

Pues bien, el punto de que hemos de partir para dilucidar la revisión propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS -únicamente al juzgador de instancia-, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión interesada debe verse destinada al fracaso por carecer de la exigida transcendencia en cuanto, independientemente de que en aquella sentencia no se considerase probado que la Orden Foral 20/2011 hubiera implicado la amortización de la Jefatura del Servicio de Cirugía General, lo cierto es que allí también sosteníamos que mientras no se adoptara la decisión modificadora del puesto, el demandante mantenía el derecho a desempeñar el puesto de trabajo anterior y a percibir las retribuciones correspondientes.



TERCERO: En el primer motivo de censura jurídica se denuncia infracción de los artículos 41, apartados 2 y 6 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 14.1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral suscrito por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus Organismos Autónomos, con los artículos 15 a 18 del Decreto Foral 347/1993, de 22 de noviembre, por el que se regula el ingreso y la provisión de puestos de trabajo en el Servicio Navarro de Salud, con los artículos 9, apartados 1 y 3, 24 y 103.1 de la Constitución Española y artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El primer argumento esgrimido por la parte recurrente incide en que tratándose de una condición de trabajo de origen y naturaleza normativa, no pactada o fruto de una decisión unilateral del empresario, su modificación queda excluida del cauce previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Esto es, que el cese en el puesto de trabajo de Jefe de Servicio Asistencial y, por derivación, la pérdida de las retribuciones inherentes al mismo, pasando a desempeñar el puesto de Facultativo Especialista de Área en el Área de Cirugía del Complejo Hospitalario de Navarra, no tiene cabida en el artículo 41 de la Ley Estatutaria por cuanto accedió al puesto a través de concurso oposición tramitado conforme a la regulación legal y reglamentaria vigente que rige el ingreso y provisión de puestos de trabajo en el Servicio Navarro de Salud, y a dicha normativa debió ajustarse su cese conforme a los artículo 15 y 18 del Decreto Foral 347/1993.

La parte recurrente añade que la decisión empresarial impugnada en el presente procedimiento debe, necesariamente, ser declarada contraria a Derecho, tal y como mantuvo esta Sala en sentencia de 22 de enero de 2015, donde se recuerda que fue precisamente la aplicación del Decreto Foral 347/1993 la que impone el reconocimiento a favor del actor del derecho al desempeño de la Jefatura del Servicio de Cirugía General tras su cese en un puesto de libre designación.

Consideraciones que no compartimos. Siendo cierto que el actor fue contratado por el Servicio Navarro de Salud tras superar un concurso-oposición para cubrir la plaza laboral de Jefe de Servicio de Cirugía General en el Hospital de Navarra, convocada por Resolución 870/1991, de 27 de mayo, sin embargo sus condiciones laborales se plasmaron en el contrato de trabajo de duración indefinida suscrito entre las partes el 1 de enero de 1992, donde se pactó que su categoría era la de facultativo especialista adjunto, pasando a desempeñar el puesto de Jefe de Servicio de Cirugía General durante un periodo de seis años a cuyo término sería evaluado a efectos, específicamente de su continuidad o no en dicho puesto, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Foral 189/1986, de 24 de julio, quedando encuadrado en el grupo A del entonces vigente Convenio Colectivo Supraempresarial del Personal Laboral de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y de sus Organismos Autónomos. No existiendo, por tanto, obstáculo alguno para que concurriendo alguna de las circunstancias a las que alude el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores el Servicio Navarro de Salud pueda modificar las condiciones laborales pactadas en aquel contrato, concretamente su adscripción a la Jefatura de un Servicio, respetando, claro está, su categoría profesional de facultativo especialista.



CUARTO: En el siguiente motivo la parte recurrente denuncia infracción de los artículos 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y del artículo 14 de la Constitución Española, considerando que la modificación operada entraña un tratamiento manifiestamente desigual en relación con el resto del personal que, en su misma situación, ha venido prestando servicios en puestos de jefatura asistencial a la que accedió por procedimiento reglado en el ámbito de la misma Áreas Clínica de Cirugía puesto que, conforme al ordinal décimo de la declaración de hechos probados de la sentencia, consta acreditado que el Servicio Navarro de Salud mantuvo a todos los profesionales en el desempeño de sus puestos de jefatura, aunque no se correspondieran con ninguna de las nuevas unidades en que reestructuró el Área Clínica, procediendo a su cese únicamente cuando los mismos causaron baja en el servicio por jubilación o por incapacidad.

Tal como se recuerda, entre otras, en la STS de fecha 24-11-05, recurso nº 110/2004, 'la diferenciación en el artículo 14 de la Constitución Española -parte- de dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública (sentencias del Tribunal Constitucional 161/199 y 2/1998). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad -en la ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada ( sentencias de 13 de mayo de 1991, 22 de mayo de 1991, 27 de noviembre de 1991, 14 de octubre de 1993, 7 de julio de 1995, 17 de junio de 2002, entre otras), no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad ( artículos 1 y 10 de la Constitución), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de esa libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados.

Como señala la sentencia 34/1984 del Tribunal Constitucional, cuya doctrina reiteran las sentencias 2/1998 y 107/2000, la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados 'no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales'. (...) La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones -normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica. Lo que no significa que el trato igual pueda imponerse a través de una norma específica, como ocurre con la contratación temporal ( artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores), ni que determinadas prácticas de trato desigual puedan tener, como también precisó la sentencia 34/1984, un efecto vejatorio ilícito ( artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores), pero con una ilicitud que opera en 'un ámbito diferente al del principio de igualdad'.

En el caso enjuiciado, a la vista del tenor del hecho probado décimo de la sentencia, no se aprecia el trato desigual denunciado por el recurrente. Y es que cuanto el actor fue cesado como Director del área funcional de Cirugía, por Orden Foral 24/2013, de 28 de febrero -cargo de libre designación para el que había sido nombrado en agosto de 2008-, ni cuando se le asignó la plaza de Facultativo especialista de Área/Adjunto, ni tampoco en el momento en que la Directora de Recursos Humanos de Osasumbidea dictó la Resolución de 8 de mayo de 2015 comunicándole la modificación por razones organizativas del cambio al puesto de facultativo especialista de área, ninguno de los facultativos a que se refiere dicho ordinal fáctico se encontraban en activo, habiendo cesado todos ellos entre diciembre de 2011 y septiembre de 2012, unos por jubilación y otro por el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta, siendo por tanto difícil establecer una comparación válida a los efectos de poder apreciar, o no, el trato desigual denunciado.



QUINTO: En el cuarto motivo, también sustentado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Adjetiva Laboral, se denuncia infracción del artículo 138.7 de la misma norma al considerar que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo no estaría justificada, por no ser ciertas las razones invocadas, esto el la pretendida desaparición del puesto de jefatura desempeñado con anterioridad por el actor y la consiguiente desaparición del contenido funcional de dicha jefatura. Añadiendo que la estimación del motivo derivaría del obligado y necesario acatamiento del criterio expresado por esta misma Sala en sentencia de 22 de enero de 2015, donde se mantuvo: de una parte, que la Jefatura de Servicio de Cirugía General que ocupaba el actor no fue suprimida, ni por la Orden Foral 20/2011, ni por ninguna otra disposición. Al contrario, el Decreto Foral 19/2010, de 12 de abril, de creación del Complejo Hospitalario de Navarra declara expresamente en su Disposición Transitoria primera, en relación con los cambios en las unidades organizativas dimanantes de la nueva estructura, que 'se mantiene a los titulares de esas jefaturas con la nueva denominación y en las mismas condiciones en las que vinieran ejerciendo dicho puesto', y; de otra, porque tanto el artículo 7 del Decreto Foral 89/2008 al establecer las competencias del Director del Área Funciona, como el artículo 19.4 del Decreto Foral 19/2010, de modo casi coincidente, determinan que las competencias son ejercidas por el Director 'además de las tareas asistenciales que en su caso tengan asignadas y sin perjuicio de las facultades de dirección técnica atribuidas a las Jefaturas de los Servicios.' Para resolver tales cuestiones conveniente resulta recordar que por Resolución de 31 de diciembre de 1991 se aprobó el nombramiento del Sr. Adolfo para el puesto de trabajo de Jefe de Servicio de Cirugía General del SNS, tras superar un concurso oposición para plaza laboral fija de Jefe de Servicio de Cirugía General en el Hospital de Navarra.

Las partes suscribieron un contrato de trabajo de duración indefinida en el que, entras cosas, se estableció que su categoría sería la de facultativo especialista adjunto y que desempeñaría el puesto de Jefe de Servicio de cirugía general durante un periodo de seis años, a cuyo término sería evaluado a efectos de su continuidad o no en ese puesto, quedando vinculado al Hospital de Navarra.

El demandante desempeño las funciones propias de Jefe de Servicio de Cirugía General de manera continuada, entre enero de 1992 y agosto de 2008, sin ser evaluado nunca.

En la plantilla orgánica aparecía con puesto de trabajo 'Jefe de Servicio Asis-FEA/AD', con plaza NUM001 .

Mediante Orden Foral 101/2008, de 26 de agosto fue nombrado, por libre designación, Director del Área Funcional de Cirugía de Osasumbidea, cargo en el que fue cesado por Orden Foral 24/2013, de 26 de febrero.

Tras su cese se le asignó la plaza NUM004 de Facultativo Especialista del Área/Adjunto. La diferencia salarial entre el puesto de Jefe de Servicio Asistencial- FEA/Adjunto y Facultativo Especialista de Área/Adjunto es de 1.020,81 euros mensuales.

También interesa destacar que por Decreto Foral 19/2010 de 12 de abril se creó el Complejo Hospitalario de Navarra y se estableció su estructura directiva.

Por Orden Foral 59/2010, de 18 de junio, se adaptaron las denominaciones de los servicios, secciones y unidades anteriores.

Más tarde, mediante Orden Foral 20/2011, de 18 de febrero, se reorganizó el área clínica de cirugía del Complejo Hospitalario sustituyendo los anteriores servicios por 'unidades clínicas', creándose las unidades clínicas de cirugía esófago-gástrica, colorrectal y proctología, hepato-bilio-pancreática, pared abdominal, mamaria, endocrina y urgencias. Cada unidad clínica está dirigida por un 'Jefe de Unidad' y todas ellas dependen del Director del Área Clínica.

En un anterior procedimiento tramitado entre las mismas partes se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra el 23 de mayo de 2014 en la que se estimó la demanda del Sr. Adolfo reconociendo su derecho, tras el cese como Jefe de Área Clínica de Cirugía, a desempeñar el puesto de trabajo anterior a tal nombramiento discrecional, esto es, la Jefatura de Servicio Asistencial, así como a percibir las diferencias salariales correspondientes.

Esta sentencia fue confirmada por la Sala (sentencia de 22 de enero de 2015 -Rec. 413/14) donde manteníamos que el acceso a la Dirección del Área funcional no supuso la renuncia del demandante a la Jefatura de Servicio; que el artículo 28 del Decreto Foral 347/1993 al referirse a la reincorporación tras el cese en un cargo discrecional establece que se producirá en el puesto de trabajo que viniese desempeñando con anterioridad al nombramiento, en el caso del Sr. Adolfo a la Jefatura del Servicio de Cirugía General; que la reorganización del Área Clínica de Cirugía del Complejo Hospitalario operada por Orden Foral 20/2011 no podía amparar la decisión del SNS que asignó al demandante otro puesto de inferior responsabilidad y retribución, y; finalmente, cuestionábamos que la citada Orden Foral hubiese implicado la amortización de la Jefatura del Servicio de Cirugía General 'por cuanto la Disposición Adicional Segunda sólo amortizó tres secciones'.

Tras estos pronunciamientos la Directora de Recursos Humanos de Osasumbidea dictó Resolución el 8 de mayo de 2015 en la que comunicaba al Sr. Adolfo que, por razones organizativas, se modificaban sus condiciones de trabajo, consistente en el cambio al puesto de facultativo especialista de área.

Esta decisión es la que se cuestiona en este procedimiento y, por lo que ahora interesa, debemos resolver si estaría justificada, por ser ciertas las razones invocadas, esto el la pretendida desaparición de facto del puesto de jefatura desempeñado con anterioridad por el actor y la consiguiente desaparición del contenido funcional de dicha jefatura.

Pues bien, coincidiendo con el criterio de instancia, si entendemos debidamente justificada la modificación operada. Y es que producida la restructuración del Área de Cirugía como consecuencia de la creación del Complejo Hospitalario, lo que supuso la sustitución de los Servicios, entre ellos el de cirugía, por las correspondientes Áreas, y su división en distintas jefaturas por unidades clínicas (esófago-gástrica, colorrectal y proctología, hepato-bilio-pancreática, pared abdominal, mamaria, endocrina y urgencias), ello comportó 'de facto' la desaparición de la jefatura de servicio que ostentaba el actor antes de ser nombrado, por libre designación, Director Área Clínica. Sin que a ello obste el pronunciamiento 'obiter dicta' hecho por esta Sala en sentencia de 22 de enero de 2015 donde cuestionábamos si realmente la Orden Foral 20/2011 hubiese previsto realmente la amortización de la Jefatura del Servicio de Cirugía General, ya que no cabe duda alguna de que en la práctica la modificación normativa operada ha supuesto la sustitución de de todos los Servicios, por las correspondientes Áreas, que a su vez se dividen en unidades clínicas especializadas.

Razones todas ellas que nos llevan a desestimar el motivo.



SEXTO: En último lugar la parte recurrente cuestiona la competencia de la Dirección de Recursos Humanos del S.N.S. para adoptar la decisión recurrida, citando como infringidos los artículos 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de los artículos 11 y 109 del Decreto Foral 62/2012, de 18 de julio, por el que se aprueban los Estatutos del Servicio Navarro de Salud.

Pues bien, no se trata, como pretende la parte recurrente, de decidir si la Dirección de Recursos Humanos es competente para acordar la modificación sustancial, que en todo caso derivaría de la reorganización del Área Clínica de Cirugía del Complejo Hospitalario operada por Orden Foral 20/2011.

Para lo que sí resulta competente es, conforme al artículo 109, para a) Ejecutar, controlar y coordinar el ejercicio de las atribuciones que, en materia de personal, tenga asignadas el Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, y b) Dirigir, coordinar, impulsar y evaluar la función de personal en todos los centros y servicios del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea. Facultades entre las que tiene encaje lo acordado en la Resolución impugnada.

SÈPTIMO: No procede la condena en costas ( artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Adolfo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social º Dos de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 518/15, seguido a instancia del recurrente, contra el SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA, sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.