Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00237/2021
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C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47, LOGROÑO
Tfno:941-296637
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Correo Electrónico:social1.Logrono@larioja.org
Equipo/usuario: RPC
NIG:26089 44 4 2021 0001438
Modelo: N02700
PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000480 /2021
Procedimiento origen: /
Sobre: MOV.GEOG.Y FUNCIONAL
DEMANDANTE/S D/ña: Justino
ABOGADO/A:ALICIA MARTINEZ OCHOA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000
ABOGADO/A: JAVIER MARIN BARRERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En Logroño, a cinco de noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos por Dña. LUISA ISABEL OLLERO VALLÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, los presentes autos sobre permiso por lactancia, registrados bajo el número 480/21, y seguidos a instancia de D. Justino, asistido del Letrado Dña. Alicia Martínez Ochoa, frente a la empresa DIRECCION000., asistida de Letrado D. Javier Marín Barrero, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, ha dictado la siguiente
SENTENCIA nº 237/2021
Antecedentes
PRIMERO. Con fecha de 30 de julio de 2.021, fue turnada a este Juzgado demanda sobre permiso por lactancia formulada por D. Justino frente a la empresa DIRECCION000., en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda sobre permiso de lactancia, y sea dictada Sentencia por la que estimando la demanda, se declare el derecho del actor:
1) A disfrutar de 12 días de permiso de lactancia acumulada, por el nacimiento de su hija nacida el NUM000 de 2021, condene a la empresa a conceder al actor de dos jornadas (días laborales) a las 10 jornadas (días hábiles) ya reconocidas,
2) O en defecto de lo anterior, a que se declare el derecho a disfrutar además de los 10 días de lactancia acumulada concedidos por la empresa, a que durante 15,5 jornadas de trabajo, disfrute diariamente de dicho permiso de lactancia con las reducciones o ausencias diarias que en el art.37 ET se establece.
Todo ello sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 27 de agosto de 2.021, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 28 de septiembre de 2.021, con la comparecencia en forma de la parte demandante y de la demandada.
En la vista, la parte actora ratificó la demanda; y por la empresa demandada se manifiesta su oposición a la demanda planteada, y, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia desestimando la demanda; o, con carácter subsidiario, si se estimara la pretensión subsidiaria, se le reconozcan 3 horas y media. Recibido el pleito a prueba, por la parte actora se propuso documental; y por la demandada, documental. Admitida la totalidad de las pruebas propuestas, con el resultado que obra en el acta correspondiente; y finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales, quedando los autos conclusos para sentencia.
TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO. D. Justino presta servicios para la empresa DIRECCION000., de dicada a la actividad de industria siderometalúrgica, desde el 19 de febrero de 2.015, con la categoría profesional de especialista N1, y con un salario global bruto según convenio; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.
SEGUNDO. A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio colectivo de trabajo de la empresa DIRECCION000. (Factoría de DIRECCION001-La Rioja) para los años 2017, 2018 y 2019 (BOR de 15/09/2017), cuya prórroga se ha acordado mediante Resolución de 11 de enero de 2021 de la Dirección General de Empleo, Diálogo Social y Relaciones Laborales.
TERCERO. Tras el nacimiento de su hija menor el NUM000 de 2.021, el trabajador ha venido disfrutando de su permiso de paternidad hasta el 24 de julio de 2.021.
Y desde el 26 de julio de 2.021 hasta el 16 de agosto de 2.021, ambos incluidos, ha disfrutado de sus vacaciones.
CUARTO. La jornada ordinaria del actor es de 7'75 horas semanales, de lunes a viernes.
Consta aportado como documento nº 6 del ramo de prueba de la empresa demandada el Calendario laboral del actor en el año 2.021, cuyo contenido se da por reproducido.
QUINTO. Con fecha de 13 de julio de 2.021 el actor solicita a la Dirección de la empresa mediante comunicación escrita de la misma fecha el disfrute del permiso de lactancia acumulado en jornadas completas por hijo/a menor de 9 meses, de manera que la duración de la lactancia será desde el 17 de agosto de 2.021 al 1 de septiembre de 2.021.
En contestación a dicha solicitud, desde la Dirección de la empresa, a través del Presidente del Comité de empresa, se manifiesta que le corresponden 10 días laborables, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo el día 31 de agosto de 2021.
SEXTO. Consta aportado como documento nº 3 del ramo de prueba de la empresa demandada la relación de permisos de lactancia acumulados en jornadas completas llevadas a cabo en la empresa en el último año, cuyo contenido se da por reproducido.
Fundamentos
PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de enjuiciamiento Civil); no existiendo controversia entre las partes en cuanto al relato de hechos probados.
SEGUNDO. Por la parte actora se pretende con la presente reclamación que se reconozca su derecho a disfrutar de 12 días de permiso de lactancia acumulada, por el nacimiento de su hija nacida el NUM000 de 2.021, frente a los 10 días laborables reconocidos por la empresa; o, con carácter subsidiario, se declare su derecho a disfrutar además de los 10 días de lactancia acumulada concedidos por la empresa, a que durante 15,5 jornadas de trabajo, disfrute diariamente de dicho permiso de lactancia con las reducciones o ausencias diarias que en el artículo 37ET se establece.
Frente a dicha pretensión, se opone la empresa demandada alegando que, conforme a lo dispuesto en el Convenio de empresa, únicamente se establece la posibilidad de acumular el permiso de lactancia durante 10 días hábiles, tal y como se ha venido haciendo de manera habitual en la empresa sin que hasta este momento haya existido controversia alguna. Con carácter subsidiario, y si se estimara la pretensión del actor, entiende que según el calendario laboral de la empresa, serían 91 días laborables, de manera que si se estimara la pretensión subsidiaria del actor, le corresponderían 3 horas y media.
Centrados así los términos de la controversia, y en cuanto a la normativa de aplicación, el artículo 37.4 del vigente Estatuto de los Trabajadores, establece:
'4. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen'.
La redacción del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores en los números trascritos procede de la Ley 39/1999, de 5 de Noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en cuya Exposición de Motivos se refiere la necesidad de: ' configurar, tras la incorporación de la mujer al trabajo, un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada', a través de la ley, que incorpora y supera los niveles mínimos de protección previstos en la normativa internacional y comunitaria, en este último ámbito en las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de Octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de Junio, las cuales marcan un criterio sumamente amplio y flexible para que resulte adaptable las obligaciones profesionales y familiares.
Por su parte, en la normativa convencional aplicable, el artículo 23 del Convenio de empresa, en su apartado 12, dispone:
'Artículo 23.- Permisos y Licencias
El trabajador previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los siguientes motivos y por el tiempo aquí establecido:
(...)
12.- Lactancia de hijos hasta los nueve meses de edad:
Con derecho a:
- Durante la jornada de trabajo a una hora seguida o dos fracciones de media hora.
- Alternativamente reducción de la jornada de media hora al principio o final de la jornada.
Las horas de lactancia podrán ser acumuladas por la interesada en jornadas completas de trabajo a utilizar para atender al hijo cuando éste lo necesite dentro del período de nueve meses posteriores al parto. En el caso de optar por esta acumulación, el número de días retribuidos podrá ser de hasta diez jornadas como máximo en dicho período, que podrán ser utilizadas indistintamente por la madre o el padre siempre que ambos sean trabajadores de esta empresa.
Justificante: Libro de Familia y justificación de la causa.'
Partiendo de todo ello, el objeto principal de la controversia, no siendo controvertidos los hechos, se centra en la interpretación que deba hacerse del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 23.12 del Convenio de aplicación.
En relación al disfrute de dicho permiso de lactancia, y a la posibilidad de acumularlo en jornadas completas, y al alcance objetivo de la acumulación del permiso de ausencia de una hora del trabajo, la Sentencia de la Sala Cuarta del TS número 419/2018 de 19 abril, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1286/2016, señala:
'(...) Esta previsión legislativa de acumulación del permiso de lactancia posiblemente estuvo inspirada en algo, en lo señalado por esta Sala al respecto, en la sentencia de 20 de junio de 2005 (RJ 2005, 6597), recurso de casación 83/2004 , en la que se dijo que 'El art. 37ETes un precepto de derecho necesario relativo, que puede ser mejorado por norma convencional, tal como de forma constante sostiene un sólido criterio jurisprudencial.
En este sentido, el permiso de lactancia regulado en el repetido precepto estatutario, es susceptible de admitir la mejora en el convenio y esto es, lo que han hecho las partes firmantes del convenio colectivo impugnado, en el uso y ejercicio legítimo de su autonomía colectiva, al permitir que el titular del derecho pueda voluntariamente optar por la acumulación de los permisos si, como consecuencia de sus necesidades, dicha acumulación garantiza mejor la protección y atención del recién nacido, que es precisamente la finalidad que persigue el artículo 37 E.T'.
Y este criterio fue no solo recogido por el legislador en la reforma de 2007, a pesar de que entonces, alguna enmienda pretendía desvincular esa acumulación de la negociación colectiva para otorgarla, simplemente, al trabajador, lo que no prosperó, sino que esa previsión normativa fue también objeto de otra sentencia que se cita en las sentencias aquí contrastadas. En efecto, la STS de 11 de noviembre de 2009, rc 133/2008 (RJ 2010, 247), tras recordar la reforma operada en el apartado 4 del art. 37, claramente determina el alcance de esa reforma señalando que dicho precepto 'se limita a indicar que 'la mujer, por su voluntad' puede acumular el permiso 'en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla'.
De esta forma, si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación y, conforme a la ley, un convenio colectivo podría establecer, tras la vigencia del nuevo artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, un tope de acumulación de 14 días, un tope con un número de días superior o inferior, o excluir incluso la acumulación'.
La siguiente reforma de 2012 no ha alterado ese régimen en tanto que, al margen de que especificara que el derecho no solo lo es de la mujer trabajadora sino del hombre trabajador, sigue manteniendo que quien ejercite ese derecho tiene el de opción entre sustituir la ausencia de una hora del trabajo por una reducción de jornada o acumularlo en jornadas, en caso de que el convenio colectivo contemple tal posibilidad o se haya alcanzado un acuerdo con el empresario, siempre y cuando no vea el trabajador o trabajadora disminuidos los derechos que por norma legal o convencional se han establecido al respecto.
3. Convenio Colectivo y permiso de lactancia acumulado en jornadas completas.
A. Derecho convencional a la acumulación del permiso.
En el presente caso, el Convenio Colectivo de la empresa (BOP de Jaén, de 24 de abril de 2012 (LEG 2012, 3428)) dispone, en su art. 25 s ), que el trabajador o trabajadora tendrá derecho a 'una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado'.
Los términos del Convenio Colectivo son claros en orden a que los negociadores del Convenio han querido introducir la opción de disfrutar ese derecho que regula de forma acumulada. La empresa recurrente no niega con rotundidad esa posibilidad sino que, dentro de una interpretación de lo que señala el Convenio Colectivo, discrepa de la forma en que debe articularse esa acumulación considerando, por un lado, que con esos términos convencionales lo que se está queriendo establecer es que la acumulación solo se puede activar cuando se alcance un acuerdo con el trabajador y, en todo caso, ante la duda, que se acuda a la práctica empresarial de obtener la acumulación en atención a la media hora/día.
La posibilidad de disfrute acumulado que se recoge en el Convenio Colectivo no puede entenderse como un derecho que queda al acuerdo de las partes porque no es ese el contenido del art. 25 que, de entender que la acumulación del permiso debería producirse por acuerdo entre las partes, así tendría que haberlo expresado máxime cuando ya se contempla tal previsión en el propio art. 37.4ET. Cuestión distinta será fijar los términos de esa acumulación y si debe obtenerse sobre una hora de ausencia o media hora de jornada al no señalar nada al respecto el Convenio Colectivo.
Y en relación con la fijación de los términos del derecho de acumulación, desde luego, no puede dejarse a la práctica empresarial cuando el propio art. 37.4 del ETlo somete al acuerdo de voluntades y no a la decisión unilateral del empresario que es lo que, en definitiva, pretende la parte recurrente por medio de una consideración de esta como costumbre y menos cuando ésta no respeta los derechos reconocidos en la norma legal.
Del mismo modo que tampoco podría entenderse que la voluntad del trabajador, a pesar de ser el titular del derecho, pueda definir los términos del derecho, en ausencia de especificación en la norma colectiva, porque tampoco es lo que se indica en el art. 37.4ET, a diferencia, por ejemplo, de lo que se establece en el art. 37.8 del ET. Esto es, que ni la práctica de empresa ni la voluntad unilateral del trabajador puede, aisladamente, configurar el derecho de acumulación.
La costumbre, que se invoca por la parte recurrente, en este caso, tampoco podría servir a estos efectos. Como señala la STS de 4 de marzo de 2005, rc 71/2004 ] 'la Ley atribuye a los usos y costumbres laborales la condición de fuente subsidiaria de último grado, puesto que, tal y como previene el número 4 del mismo precepto, sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa', y lo que aquí se suscita viene definido en disposición legal ya que la acumulación en jornadas completas del permiso lo es sobre la hora de ausencia del centro de trabajo, tal y como determina el art. 37.4ETy más adelante se razonará.
(...)
C. Previsión del art. 37.4ETen orden a la acumulación en jornadas completas. Además, desde el alcance que debe darse a la regulación del art. 37.4 del ET, y ante la ausencia de especificación al respecto en el Convenio Colectivo que nos ocupa, se llegaría a igual solución.
El derecho al permiso por lactancia se identifica en el art. 37.4ETcon la ausencia de una hora del centro de trabajo para cubrir esa finalidad. La lactancia del menor, ausentándose el trabajador del centro de trabajo, puede suplirse por otras fórmulas y así se ha previsto que pueda sustituirse por la reducción de jornada, en cuyo caso, se identifica esta con una duración concreta -media hora-. Y tanto una u otra forma de ejercer el derecho son mínimos de derecho necesario relativo, como ya se ha dicho por esta Sala, que el Convenio Colectivo debe respetar, como sucede en el que aquí es objeto de interpretación.
A partir de ahí, el legislador ha señalado que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia. La norma estatutaria acude a la expresión 'acumularlo', en clara referencia al derecho y no dice 'acumularla' en referencia a la reducción de jornada. Por tanto, lo que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo que esa previsión legal se supere por otra más beneficiosa para el trabajador o la trabajadora o que en acuerdo bilateral entre empresa y trabajador se mejore la norma legal o convencional.'
TERCERO. Partiendo de tales consideraciones, en el presente caso, el Convenio de empresa de aplicación, en su artículo 23.12, establece expresamente que ' Las horas de lactancia podrán ser acumuladas por la interesada en jornadas completas de trabajo a utilizar para atender al hijo cuando éste lo necesite dentro del período de nueve meses posteriores al parto. En el caso de optar por esta acumulación, el número de días retribuidos podrá ser de hasta diez jornadas como máximo en dicho período, que podrán ser utilizadas indistintamente por la madre o el padre siempre que ambos sean trabajadores de esta empresa.'
Los términos del Convenio Colectivo son claros en orden a que los negociadores del Convenio han querido introducir la opción de disfrutar ese derecho que regula de forma acumulada, si bien expresamente se señala que, en el caso de optar por esta acumulación, el número de días retribuidos podrá ser de hasta diez jornadas como máximo en el periodo de los nueve meses posteriores al parto. Estos 10 días son los que han sido concedidos por la empresa al trabajador en respuesta a su solicitud de disfrute acumulado de lactancia.
Así, partiendo de la redacción del ET y de la opción del actor por la acumulación de la hora de lactancia por el disfrute en jornadas completas, el cómputo se tiene que realizar multiplicando una hora por el número de días laborables que median entre el fin del descanso por paternidad y el momento en el que la hija cumple nueve meses ( NUM001 de 2.022) y ese saldo convertirlo en jornadas laborables.
En el presente caso, la jornada ordinaria del actor es de 7'75 horas semanales, de lunes a viernes. Si acudimos al calendario laboral del trabajador en el año 2.021, aportado por la empresa como documento nº 6 de su ramo de prueba, desde el día en que el actor se reincorpora tras sus vacaciones, 17 de agosto de 2.021, hasta el día que su hija cumple 9 meses de edad, NUM001 de 2.022, transcurren 91 días laborables, y no los 95 días señalados por el actor en su demanda, de manera que, según reiterada doctrina del TS, tendría derecho a 91 horas de permiso por lactancia, al ser este el permiso que se acumula sobre la hora de ausencia. Estas 91 horas distribuidas entre las 7'75 horas que constituyen la jornada diaria del actor, darían lugar a 11'7 días de lactancia acumulada, frente a los 10 días reconocidos por la empresa, que redondeando serían 12 días, tal como propone el actor.
Sin embargo, no podemos olvidar que, tal como ha declarado el TS, la previsión que contiene el artículo 37.4ET en orden al disfrute del permiso de lactancia es un mínimo de derecho necesario que el Convenio Colectivo debe respetar. Así, puesto que, tal como ya hemos señalado anteriormente, en relación a la fijación de los términos del derecho de acumulación, el artículo 23 del Convenio prevé expresamente que en el caso de optar por esta acumulación, el número de días retribuidos podrá ser de hasta diez jornadas como máximo, resulta claro que ese ha de ser el número máximo de días a reconocer por la empresa en concepto de lactancia acumulada, tal y como ha realizado, debiendo desestimar en este extremo la pretensión principal ejercitada por el actor, y sin que ello suponga infringir o no respetar el mínimo de derecho necesario que se recoge en el artículo 37.4 del ET.
Así, tal y como señala expresamente el TS en su Sentencia de de 11 de noviembre de 2009, rc 133/2008, ' un convenio colectivo podría establecer, tras la vigencia del nuevo artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, un tope de acumulación de 14 días, un tope con un número de días superior o inferior, o excluir incluso la acumulación'.
No obstante, y a los efectos de respetar el mínimo de derecho necesario reconocido al trabajador en el artículo 37.4 del ET, y dado que, conforme hemos señalado anteriormente, al trabajador le corresponderían 91 horas de permiso por lactancia equivalentes a 12 días de lactancia acumulada, de los cuales únicamente puede disfrutar de forma acumulada 10 días por previsión expresa del Convenio, ha de reconocerse la pretensión subsidiaria ejercitada por el actor en el sentido de reconocer su derecho a que el resto de horas que le correspondería disfrutar de forma acumulada, 15 horas que equivalen a esos 2 días que no puede disfrutar de forma acumulada, pueda disfrutar de una hora seguida o dos fracciones de media hora de ausencia cada jornada.
Y ello sin que puedan prosperar las alegaciones realizadas por la empresa acerca de que la práctica habitual en la empresa es la de reconocer 10 días de lactancia acumulada, en tanto que, como señala la referida Sentencia de la Sala Cuarta del TS de 9 de abril de 2.018, ' la Ley atribuye a los usos y costumbres laborales la condición de fuente subsidiaria de último grado',de manera que ' sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa.'
En consonancia con todo ello, procede la estimación parcial de la demanda en los términos señalados.
CUARTO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 139.1.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente resolución no cabe interponer recurso. Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Justino frente a la empresa DIRECCION000., debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
1. Declarar el derecho del actor de acumular una hora de lactancia por cada día hasta que su hija tenga 9 meses, con derecho a disfrutar de 10 días de lactancia acumulada completos y, las 15 horas que equivalen a esos 2 días que no puede disfrutar de forma acumulada, pueda disfrutar de una hora seguida o dos fracciones de media hora de ausencia cada jornada; haciendo pasar a la empresa por dicho pronunciamiento.
Notifíquese a las partes en legal forma.
Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso alguno.
Así por esta mi sentencia definitivamente lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dicta, leyéndola en audiencia pública en el lugar y fecha antes indicados, de lo que doy fe.
