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Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 237/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1579/2020 de 09 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 09 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GARCIA FERNANDEZ, MARIA CRISTINA
Nº de sentencia: 237/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100277
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:383
Núm. Roj: STSJ AS 383:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00237/2021
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000610 /2019
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
En OVIEDO, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0001579/2020, formalizado por el Letrado DOÑA NATALIA GONZÁLEZ DÍAZ-FAES, en nombre y representación de DON Cesareo, así como el formulado por el Letrado DON GUILLERMO ORELLANA MANOSALBAS en nombre y representación de GRUPO AZVI S.A., contra la sentencia número 72/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000610/2019, seguidos a instancia de DON Cesareo frente a GUARDADO VIAS Y OBRAS S.L., GRUPO AZVI S.A., ARCELORMITTAL ESPAÑA S A y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
SEGUNDO.- Con fecha 10 de octubre de 2019 recibió misiva con el siguiente contenido:
Finaliza el periodo de consulta del expediente de suspensión temporal de las relaciones de trabajo tramitado por el entidad GUARDO VIAS Y OBRAS S.L. en fecha 14 de mayo de 2019, con acuerdo, siendo afectados trabajadores, en número de 58, adscritos a mantenimiento, conservación y construcción del completo de vías férreas así como los adscritos a mantenimiento de edificios y cubiertas. Un total de 27 trabajadores se encontraban adscritos en exclusiva la contrata de conservación de vías férreas, 6 más que compatibilizan trabajos en ambas contratas.
TERCERO.- El 6 de agosto de 2011 la entidad GUARDADO OBRAs Y VÍAS S.A. había suscrito contrato con ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A. con el objeto de la conservación, mantenimiento y reparación de vías de ferrocarril en las factorías de Avilés y Gijón. Formalizan nuevo contrato con iguales condiciones en fecha 6 de agosto de 2014 con concretas especificaciones que anexan.
CUARTO.- Con entrada en vigor el 11 de octubre de 2019 suscribió Acelormittal España s.a. nuevo contrato con la entidad AZVI S.A. con el objeto de conservación, reparación, mantenimiento y reforma e vías de ferrocarril de las factorías de Avilés y Gijón.
QUINTO.- La entidad GUARADO OBRAS Y VÍAS S.A. remitió a requerimiento de la entidad entrante la documentación relativa a trabajadores a subrogar con efectos el 11 de octubre, siendo el número de los remitidos 17, intercambiándose correos ambas entidades entre el 7 y 8 de octubre.
En fecha 9 de octubre de 2019 la entidad guardo vías s.l. remite a la entidad AZMI S.A. misiva con el siguiente contenido:
SEXTO
SEPTIMO.-Presentó preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin avenencia.'
Absolver a GUARDADO VÍAS Y OBRAS S.L. Y ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A. de todos los pedimentos efectuados en su contra.'
Por Auto de 30 de Junio de 2020 se aclara la sentencia, siendo su parte dispositiva la siguiente: 'DISPONGO: 1.- Estimar la solicitud de aclarar y complementar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 2-3-2020, en el sentido que se indica a continuación.
Añadir un hecho probado número octavo con el siguiente contenido:
Nómina de junio 2019.- 2212,88 euros
Nómina extra junio 2019.- 1775,03 euros
Nómina julio 2019.- 1701,90 euros
Nómina agosto 2019.- 1832,24 euros
Nómina septiembre 2019.- 1969,65 euros
Atrasos enero a septiembre 2019.- 323,76 euros
Salario Octubre 2019.- 621,14 euros'
Añadir un fundamento jurídico número SEGUNDO, con el siguiente contenido:
Aporta el trabajador las nóminas firmadas por la empresa entonces empleadora que acreditan las cuantías brutas reclamadas siendo además que la propia empresa reconoce una deuda en términos netos compatible con lo reclamado. Las citadas cantidades devengaran el interés del artículo 29 del estatuto desde la reclamación extrajudicial, esto es, desde el 28 de octubre de 2019'.
El fallo queda redactado del modo que sigue:
'Que estimando la demanda presentada por D. Cesareo frente a GRUPO AZVI S.L. debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto el actor el 11 DE OCTUBRE DE 2019, condenando a la demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 70,61 euros/día o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad de 11068,11 euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión.
Igualmente, condeno solidariamente a GUARDADO VÍAS Y OBRAS S.L. Y GRUPO AZVI S.L. al abono al actor de la cantidad de 10436,60 euros con el desglose previsto en hechos probados y los intereses descritos en el último de los fundamentos.
Absolver a ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A. y FOGASA de todos los pedimentos efectuados en su contra, sin perjuicio éste último de las responsabilidades que legalmente le incumban'.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Fue resuelto por Decreto de 15 de diciembre de 2020 la causa de inadmisibilidad opuesta por Guardado Vías y Obras SL y por el actor.
Recurre Azvi en suplicación al amparo de los artículos 193.a, b y c) de la LJS que es impugnado por el actor y la codemandada Guardado Vías y Construcciones. Recurre también en suplicación el actor invocando los artículos 193.b y c) que es impugnado por Arcelor Mittal, por lo que debe resolverse en primer lugar el motivo sobre la nulidad alegado por la condenada.
Azvi articula el motivo al amparo del artículo 193.a) de la LJS por infracción del artículo 97.2 de la LJS en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y 218 de la LEC por incongruencia omisiva cometida en la sentencia que no resolvió sobre la excepción de falta de acción alegada en la vista, solicitando la nulidad de todo lo actuado al momento anterior a su dictado.
Impugnan el motivo Guardado Vías y Obras y el actor entendiendo que la sentencia resolvió implícitamente la excepción denegándola, al estimar la declaración de improcedencia.
Con carácter previo al examen del motivo, es conveniente recordar que de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las SSTS de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991, 22 junio 1992 o la más reciente 22 de julio de 2004 (RC 102/2003), seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11 de diciembre de 2003 (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.
Por ello se viene exigiendo en una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que la nulidad de actuaciones esté condicionada a que concurra una vulneración de una norma procesal concreta y esencial, que haya causado indefensión real la parte, que tiene que haber formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción y que la indefensión no haya sido provocada por la parte.
La única excepción a esta exigencia, es la imposibilidad de haber hecho esa manifestación en la instancia, lo que ocurre normalmente cuando la infracción procesal se imputa a la sentencia, por lo que sólo al ser notificada la misma se advierte.
El artículo 193.a) de la LJS no se refiere sólo a la infracción de normas procesales, sino que alternativamente permite que el recurso se funde en la infracción de garantías del procedimiento, refiriéndose a esta última categoría como una entidad distinta de las normas procesales; ello supone que no es necesario para el éxito de este motivo que se haya infringido una norma procesal concreta, sino que basta que se infrinja una garantía procesal, con tal que ocasione indefensión, de lo que se infiere que este motivo de suplicación no está orientado a la defensa de las normas procesales sino a la protección del derecho de defensa de las partes acorde con el artículo 24 de la Constitución Española.
En relación al modo de articulación de la infracción de las normas procesales al dictar sentencia, la doctrina diferencia:
Si infringen normas procedimentales reguladoras de la forma de la sentencia, deben articularse al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS.
Si se denuncia infracción de normas procesales que afectan al fondo del asunto, la sala debe examinar la corrección jurídica de la sentencia que incluye la aplicación de normas procesales como las referidas a la cosa juzgada, litispendencia, caducidad de la acción, etc, y se trata de una norma procesal pero que afecta al proceso lógico de enjuiciamiento que requiere la aplicación tanto de normas sustantivas como procesales, y debe articularse al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS.
En el presente caso Azvi articula la misma causa por los apartados a) y c) del artículo 193 de la LJS. Atendiendo a la diferenciación doctrinal de este motivo, como la infracción de normas procesales en este caso afecta al fondo del asunto, debe examinarse dentro del apartado c) y no del a) entendiendo en el presente caso, que la sentencia se pronunció implícitamente sobre la excepción al estimar la demanda y condenar en exclusiva a la empresa entrante que es quien opone la falta de acción, por lo que el motivo no puede estimarse.
Para el hecho probado 5º propone el siguiente texto: 'La entidad GUARDADO OBRAS Y VÍAS S.A. remitió, a requerimiento de la entidad entrante, la documentación relativa a trabajadores a subrogar con efectos del 11 de octubre, siendo el número de los remitidos 17, intercambiándose correos ambas entidades el día 3 de octubre y entre el 7 y 8 de octubre. Concretamente, el tenor literal del correo electrónico que AZVI remitió a GVO el día 3 de octubre era el siguiente: 'Buenos días Magdalena: En relación con la subrogación de personal prevista para el próximo día 11/10/2019, necesitamos la siguiente documentación, para formalizar dicha subrogación: -Certificado de estar al corriente con la Seguridad Social -Fotocopia de las nóminas de los 4 últimos meses de cada trabajador -Relaciones Nominales de Trabajadores y Recibos de Liquidación de Cotizaciones, de los últimos 4 meses -Fotocopia de los contratos de trabajo -IDC (Informe de Datos para la Cotización) -Bajas por enfermedad (bases de cotización), accidente, partes de confirmación -Retenciones judiciales - Excedencias -Cualquier otro tipo de información adicional que pueda afectar -En caso de existir Representante sindical, datos del mismo.
Por otro lado, adjuntamos modelo de ficha de personal, para que nos la enviéis con los datos de cada trabajador. Gracias'.
El día 7 de octubre GVO remitió un correo electrónico a AZVI, adjuntando la documentación solicitada por AZVI únicamente respecto de 17 trabajadores, entre los que no se encontraba el actor.
En fecha 9 de octubre de 2019 la entidad guardo vías s.l. remite a la entidad AZVI S.A. misiva con el siguiente contenido: 'Con relación a la comunicación de fecha 3 de octubre pasado, en la que se comunicaba a guardado VIAS Y OBRAS S.L. que AZVI ha asumido la contrata de mantenimiento y reparación de vías férreas en las plantas de ARVELORMITTAL ESPAÑA S.A. y que a tal fin se interesaba la subrogación de AZVI en los contratos de trabajo de 17 trabajadores de la plantilla de GUARDADO VIAS Y OBRAS ponemos en su conocimiento que Primero.- el número de trabajadores de nuestra plantilla que hasta la fecha actual prestan servicios en esos trabajos para ArcelorMittal España es de 31 y no de 17 (...)'.
En resumen, intenta incluir el correo remitido por Azvi a Guardado Vías y Obras el 3 de octubre (ff 195 y 196) con el fin de desvirtuar la premisa de la que parte la resolución de que Azvi no indagó lo suficiente en la existencia de más trabajadores. La segunda modificación la fundamenta en los folios 198 a 453 del procedimiento, con el fin de que se acredite que no fue imputable a Azvi el incumplimiento de las exigencias formales para la subrogación.
Lo impugnan Guardado Vías y el actor porque el texto propuesto recoge parcialmente el contenido del correo que fue acompañado de dos archivos que se omiten y por ser irrelevante a la vista del resto del mismo hecho probado y por el propio contenido del hecho probado y los restantes que evidencian la sucesión cronológica y porque el documento del folio 198 no forma parte del correo electrónico enviado por Guardado Vías el 7 de octubre, sino del enviado por Azvi a Guardado Vías el día 3.
Para que prospere la revisión fáctica se requiere:1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.
A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.
En el presente caso la referencia a la fecha de '3 de octubre' es irrelevante porque la sentencia no tuvo en cuenta el orden cronológico de las comunicaciones sino todas ellas en conjunto, y el mismo hecho, cuyo texto se mantiene, contiene el correo de 9 de octubre, que se refiere al previo del día 3 y que fue valorado en el sentido de que Azvi obvió la existencia de un número mayor de trabajadores destinados en el servicio subrogado por ArcelorMittal como le comunicó Guardado Vías. A ello se une que el propio correo de fecha 3 de octubre, hace referencia a un documento adjunto, que se omite, por lo que el texto no se ajusta a la documental de referencia, lo que lleva a la desestimación del motivo.
En cuanto a la segunda modificación, el listado de trabajadores obra al folio 198 pero no va unido de ninguna forma al correo electrónico enviado por Guardado Vías a Azvi el día 7 de octubre, que comienza en el folio 199. Por otro lado, la remisión a un bloque documental sin otra concreción no permitiría la estimación del motivo y tampoco si se tienen en cuenta la serie de correos electrónicos entre Azvi y Guardado relacionados con la subrogación, que se declaran probados; la modificación sobre el número de trabajadores a quienes se referían los datos del correo reseñado nada obsta a la interpretación de la magistrada del conjunto de la prueba, lo que supone su irrelevancia en el Fallo.
Lo sustenta en loso folios 458 a 476 con el fin de acreditar que fue Guardado Vías quien no facilitó la información a Azvi sobre el actor y sus circunstancias laborales.
Se impugna porque no desvirtúa el resto de hechos probados que no están afectados por el recurso y se trata de una versión de parte sobre lo sucedido.
Nuevamente se remite a un grupo documental, y el texto nada aporta a la vista de que se trata de documentos de subrogación remitidos el mismo día por Azvi y elaborados por ella con la firma del responsable de la Delegación, por lo que Guardado se limitó a cumplimentarlos sin mostrar una voluntad por su parte, cuando se declara probado(hecho probado 5º) que fue Azvi quien indicó previamente que el número de trabajadores a subrogar era de 17 y no rectificó a pesar del conocer por Guardado Vías, que los destinados a ese servicio eran 31, por lo que nada aporta para la modificación del Fallo.
Lo sustenta en el folio 10(acta de conciliación de 8 de noviembre de 2019), con el fin de que se impongan las costas a ArcelorMittal en virtud del siguiente motivo del recurso fundado en el artículo 42 del Estatuto de los trabajadores y 66.3 y 97.3 de la LJS.
Es impugnado por ArcelorMittal quien se opone a esta modificación del hecho probado porque entiende que no cabría la imposición de las costas con base en el segundo motivo del recurso del actor.
El texto propuesto no reproduce el contenido del acta de conciliación que dice lo respalda, teniendo en cuenta, en relación con la trascendencia en el Fallo, que el pronunciamiento sobre la imposición de las costas no fue solicitado en la demanda, teniendo presente la redacción del artículo 66.3 de la LJS invocado como justificación, ni pedido en la vista, por lo que no se accede al no tener trascendencia en el Fallo.
Lo impugnan Guardado Vías y el actor.
Tal y como ya resolvió esta sala en la sentencia dictada el 13 de octubre de 2020 (r. 1172/2020), que devino firme, seguido entre las mismas partes sobre la extinción del contrato de otro trabajador en las mismas circunstancias laborales que el actor, ante el mismo motivo del recurso: ' El artículo 22 de la LEC contempla la carencia sobrevenida de objeto del procedimiento, mientras que la recurrente alega la falta de acción que conlleva una carencia original, no sobrevenida, que es la excepción alegada en la vista y desestimada. La amplitud con que está configurada la alegación de infracción de normas sustantivas, una vez cumplidos los requisitos formales, permiten entrar a examinar el motivo, teniendo presente también la falta de autonomía de la excepción de falta de acción, reconocida por la jurisprudencia como la sentencia de 22 de febrero de 2017(r. casación nº 120/2016) que recogiendo pronunciamientos previos razonó: 'En esa misma línea la STS de 26 de diciembre de 2013 (RJ 2014, 1253) (rec. 28/2013) señala, ' ...En la sentencia de 16 de julio de 2012 se afirma que la denominada falta de acción no tiene un estatuto procesal definido, por lo que su uso, en general impreciso, recoge en algunos casos apreciaciones de falta de jurisdicción, normalmente por ausencia de un conflicto real y actual, mientras que en otras se asocia con situaciones de falta de legitimación activa o incluso con declaraciones de inadecuación de procedimiento o con desestimaciones por falta de fundamento de la pretensión, es decir, con desestimaciones de fondo de la demanda...'.
La sentencia del TS de 18 de julio de 2002 examina la excepción de falta de acción y dice que se la ha identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada. Continúa diciendo que: 'la doctrina científica y judicial mayoritaria considera el derecho de acción, como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de fondo puede no llegar a producirse si se alega por la contraparte la denominada, en la praxis, excepción de « falta de acción» y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legítimo que en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela. Cabe pues afirmar que la excepción sólo puede ser acogida frente a quien no es titular o carece de dicho interés. Desde ese prisma, el acogimiento de la excepción de falta de acción guarda íntima relación con la legitimación procesal activa. Así lo reconoció esta Sala al señalar en su sentencia de 29-6-1998 (RJ 1998, 5705) (rec. 5/1998) que «la legitimación implica y presupone que unas determinadas personas se encuentren inicialmente, al menos en apariencia, en una situación de especial afectación en cuanto a la relación jurídico-material deducida en el proceso'.
El Tribunal Constitucional apreció en las sentencias 71/1991 (RTC 1991, 71), 210/1992 (RTC 1992, 210), 20/1993 (RTC 1993, 20) y 65/95 (RTC 1995, 65) que para que exista acción en favor de quien formula una demanda «Es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción».
Se entiende que el actor tiene un interés claro, evidente y actual en que la empresa adjudicataria del servicio en Arcelor Mittal le incorpore como personal, sin perjuicio de que se resuelva sobre si existió o no la subrogación, lo que sirve para la desestimación de la excepción.
En este sentido se pronunció la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del. País Vasco de 17-12-2013 (r. 2121/2013): 'Tiene razón la parte demandante cuando sostiene que el auto de extinción colectiva de relaciones laborales dictado el 29 de abril de 2013 por el juez del concurso de VI no constituye obstáculo que pueda impedir el éxito de la acción ejercitada por ella mediante demanda, de 27 de marzo de ese año, pretendiendo que se califique como despido nulo o, en su defecto, improcedente la decisión de VB de no subrogarse, a partir del 22 de febrero de 2013, en el contrato de trabajo que mantenía con VI por su condición de sucesora suya desde esa fecha. Su contrato de trabajo estaba vivo a la fecha de la alegada sucesión, razón por la que, de darse ésta, el deber de subrogación existiría, conforme al art. 44.1 ET (RCL 1995, 997), y su no asunción por VB habría constituido un despido, como nuevo empresario suyo, de cuyas consecuencias habría de responder en exclusiva, sin compartirla con VI dado que no existe declaración judicial de transmisión delictiva ( art. 44.3ET). En tal situación, de darse (insistimos), revelaría que el contrato de trabajo de la demandante se habría extinguido por tal decisión empresarial, siendo mera apariencia de tal el vínculo contractual que VI decidió continuar por no asumir esa sucesión.'
Por tanto la pervivencia de la relación laboral con Guardado Vías no es obstáculo para que se examine si existió o no obligación de subrogación en Azvi, lo que lleva a la desestimación del motivo.
Guardado Vías lo impugna entendiendo que ella cumplió con los requisitos previstos y que fue Azvi quien determinó el número de trabajadores a subrogar.
El actor lo impugna alegando que se trata de un motivo que tergiversa los términos de la demanda en la que se solicitó la subrogación tanto por la vía del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores como por el convenio sectorial.
Ambos motivos van entrelazados porque el argumento base del recurso es el incumplimiento por parte de Guardado Vías de las obligaciones de poner en conocimiento de la empresa entrante todos los datos personales y laborales de los trabajadores a subrogar en los términos del convenio colectivo.
La sentencia está a lo previsto en los convenios colectivos del sector de la construcción autonómico y estatal, que para el caso de trabajadores destinados en contratas de mantenimiento de carreteras o vías férreas como es este caso, limita sus efectos a las contratas públicas, como expresamente contemplan ambos, por lo que siendo en este caso la empresa contratante ArcelorMittal, queda fuera de ese ámbito
En todo caso, el segundo argumento de Azvi, incluso si se admitiera que se trata de una subrogación prevista en el convenio, no sería atendido porque se declara probado que fue ella quien hizo oídos sordos ante el correo remitido por Guardado Vías el 9 de octubre de 2019(hecho probado 5º) en el que le informa, tras pedirle aquélla la información sobre 17 trabajadores, que el número de los destinados en ese servicio era de 31, sin que luego solicitara otros datos, de forma que el 10 de octubre Azvi remitió a Guardado los documentos de subrogación para que fueran firmados por cada uno de los 17 trabajadores, que fueron devueltos cumplimentados, el mismo día, sin que Azvi dijera nada nuevo en relación a los trabajadores a subrogar.
En el recurso 1172/2020 se dictó sentencia el 13 de octubre de 2020, que devino firme, en un asunto similar, si bien en ese caso las partes no plantearon en esta fase, la naturaleza de la subrogación sino si la empresa saliente había cumplimentado las obligaciones impuestas en el convenio colectivo sobre cuya aplicación había acuerdo, de ahí el pronunciamiento contenido en aquélla.
Guardado Vías y el actor lo impugnan y están a los hechos probados y la valoración de la sentencia que entendió que existía una asunción de plantilla relevante en cuanto la actividad descansa en la mano de obra y Azvi asumió a 17 de 31 trabajadores.
Si se produce una sucesión de empresas el nuevo empresario pasa a ser titular de la empresa centro de trabajo o unidad productiva autónoma de la misma. Según la doctrina jurisprudencial y científica española, para la operatividad del mecanismo jurídico de la subrogación prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es precisa la concurrencia de dos requisitos:
Autonomía es decir la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional; y b) Continuidad pues la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicios.
Se exige una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores es decir la transmisión de una unidad patrimonial con vida propia. Pero tal interpretación no es ajustada a la que hace el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 (hoy sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17-12-1987, 10-2-1988, 12-11-1992, 5-12-1999, 18-3-1996 y 11-3-1997), a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria) o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta pero no el único debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades). Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala quinta) de 10 diciembre 1998 que declara que «el artículo 1, apartado 1º, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 febrero 1977, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio. En tal sentido sostiene que en determinados sectores económicos, como el de limpieza, los elementos de activo material e inmaterial se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea».
Esta evolución comunitaria provoca la necesidad de promulgar una nueva Directiva, la 2001/2 3/CE (LCEur 2001, 1026) que ha sido traspuesta a nuestro derecho interno en el artículo 44 ET. El Tribunal de Justicia de las Unión Europeas ha modulado los requisitos necesarios para que opere la sucesión empresarial tanto para el supuesto en el que aun sin producirse transmisión de medios materiales la nueva empresa asume la totalidad o bien un número significativo de la plantilla de la empresa antecesora, como cuando se trata de evitar que opere el fenómeno de la sucesión utilizando medios que oculten la misma.
El TJCE ha venido a establecer en sus sentencias de 24.1.2 002, 20.11. 2003 y 15.12. 2005, así como TS 4.4.20 05, que cuando existe una continuidad en la actividad, y la plantilla de trabajadores procedente de la anterior concesionaria se subroga en la nueva, se producen los supuestos del art. 44 del Estatuto. La citada de 15 de diciembre de 2005 dice que 'la Direct iva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) tiene por objeto garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario. El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de esta Directiva consiste, por consiguiente, en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude'.
Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral. Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto. El art. 44ET por la Ley 12/2001, incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecer en el apartado 2 que, a efectos de lo previsto en ese artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, recogiendo lo establecido en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades.
La sentencia recurrida acude a lo resuelto por el Tribunal Supremo, tras la modificación de la jurisprudencia comunitaria, el 27 de septiembre de 2018, entre otras, de la que debe destacarse el siguiente pronunciamiento: 'que es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier «entidad económica que mantenga su identidad» después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal «un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria»; o el «conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio». Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo (TJCE 1986, 65), Spijkers; 1997/4 5, asunto Süzen (TJCE 1997, 45); 1998/3 09, asunto Hidalgo (TJCE 1998, 309); 1999/2 83, asunto Allen (TJCE 1999, 283); 1998/3 08, asunto Hernández Vidal (TJCE 1998, 308); y 25/Ene ro/01, asunto Oy Liikenne (TJCE 2001, 22)). Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero (TJCE 2002, 29), caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 (RJ 2004, 7162) -rcud 4424/03-; 07/11/ 05 (RJ 2006, 2575) -rec. 3515/04-; 27/06/ 08 (RJ 2008, 4557) -rcud 4773/06-; 21/09/ 12 (RJ 2013, 2388) -rcud 2247/11-; y 10/11/ 16 (RJ 2016, 5879) -rcud 3520/14-).
Y en esta misma línea hemos señalado que «la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatu to de los Trabajadores », con lo que la doctrina comunitaria «deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria» (así, STS 22/09/16 (RJ 2016, 4753) -rcud 1438/14-).'
La sentencia del TS de 22 de enero de 2019 se remite y reitera la argumentación de la dictada por el mismo tribunal el 18 de julio de 2018(recurso 2228/2015) y dice:' 'En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero, caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/ Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 -rcud 4424/03 -; 07/11/05 -rec. 3515/04-; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 21/09/12 -rcud 2247/11 -;y 10/11/16 -rcud 3520/14 -). Y en esta misma línea hemos señalado que 'la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores', con lo que la doctrina comunitaria 'deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria' (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14 -)'.
La sentencia del mismo tribunal de 8 de enero de 2019 aplicando la doctrina europea y asumiendo lo resuelto por la sentencia de 27 de septiembre de 2018, invocada por el recurrente, dice que ''A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica... El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.
En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.
Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.'
Las parte están conformes y pretenden la interpretación del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores en los términos vistos, si bien Azvi SL entiende que no concurren los presupuestos porque no se transmitió de Guardado Vías a Azvi una entidad económica dado que niega que lo sean los trabajadores que fueron asumidos por ella porque no resulta de los hechos declarados probados y no es una actividad en la que la mano de obra constituya un factor esencial.
En el presente caso la empresa Azvi SL suscribió un contrato de servicio para el mantenimiento de las vías férreas para ArcelorMittal en sus factorías de Gijón y Avilés que entró en vigor el 11 de octubre de 2019 del que no consta probado que Azvi SL aportara medios materiales y técnicos distintos del personal; así en los anexos al contrato que figuran en el mismo, sólo se refiere al personal y las responsabilidades de la empresa, y en el hecho probado 5º que recoge los correos electrónicos cursados entre las empresas entrante y saliente, se declara que el número de trabajadores de Guardado Vías destinados en el mismo contrato, que fueron subrogados por Azvi SL es de 17 sobre un total de 31. A esos correos se adjunta (f. 198) un listado de los trabajadores, remitido por Azvi SL a Guardado Vías, en el que figuran las categorías, que incluyen personal de oficio de varias categorías, encargado, titulado y administrativo, que constituye una unidad económica y productiva suficiente para la ejecución del contrato.
Se trata de un número significativo de trabajadores porque es más de la mitad de los que prestaban servicios en la empresa saliente, en una actividad que descansa eminentemente sobre la mano de obra teniendo presente que fue el único personal que prestó servicios para Azvi en el mismo servicio que antes ejecutó Guardado Vías, sin que conste la aportación por parte de Azvi, de material o medios productivos distintos de los trabajadores.
El recurrente insiste sin alegarla expresamente, sobre la posible incongruencia de la sentencia al haber argumentado el actor su derecho a la subrogación por la vía del convenio colectivo, y entender la sentencia que no existía ésta sino la subrogación legal del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores.
Una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico (que no jurídico) de la acción que se ejercita' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994). Por su parte, la doctrina constitucional tiene dicho, entre otras muchas, en senten cia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo (RTC 1993, 67), que: 'La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época, 1891, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso-administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Consti tución Española (RCL 1978, 2836). Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984, 191/1987, 144/1991 y 88/1992)'.
En el presente caso la causa de pedir es única, la sentencia resolvió sobre los hechos que se declaran probados alcanzando el fin solicitado en el suplico que es la subrogación del actor en la empresa entrante, si bien con los argumentos jurídicos propios.
Todo ello lleva a la desestimación del motivo.
Nada dice Guardado Vías en su impugnación sobre este motivo; el actor alega que los convenios del sector deben interpretarse en el sentido de mantener los derechos y obligaciones del empresario con el trabajador, y que en todo caso el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores recoge expresamente esa obligación.
La cuestión fue resuelta por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2018 (rcud. 2842/2016) en que se examinó la jurisprudencia previa y se resolvió:' '1. ...Hasta ahora, nuestra doctrina viene admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Resaltemos diversos aspectos de lo ya expuesto:
A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET (RCL 2015, 1654)) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.
B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Direct iva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026), no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen 'siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'.
C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una 'sucesión de plantilla' no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.
D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.'
La sentencia posteriormente analiza la existencia de una entidad económica en relación con la subrogación del personal independientemente de la infraestructura, pero en lo que aquí interesa establece que los términos del convenio deben mejorar la protección estatutaria pero no reducirla, como sucede en el presente caso en el artículo citado.
Lo dicho, y partiendo de que estamos ante una subrogación del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, normativa invocada en la demanda, y no ante una subrogación convencional, lleva a entender que prevalece el artículo 44.3 del Estatuto de los trabajadores a cuyo tenor, sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas como sucede con los salarios reclamados y reconocidos por Guardado, lo que lleva a la desestimación del motivo.
Impugna ArcelorMittal este recurso por una defectuosa formulación al no argumentar en qué medida resulta infringido el precepto invocado y porque niega que se trate de la propia actividad en el sentido en que lo interpreta la jurisprudencia de la que cita la sentencia del TS de 21 de febrero de 2018, nº 184/2018, tanto estando a hechos evidentes como es la actividad de la contrata como acudiendo a los objetos sociales de las implicadas.
El art.42 del Estatuto de los trabajadores establece la responsabilidad solidaria del contratista y subcontratista de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas con sus trabajadores durante la vigencia de la contrata.
El requisito fundamental para determinar la existencia de esta responsabilidad solidaria, es la definición del concepto de «propia actividad» de la empresa principal, y como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 1995 «Para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa. Más que la inherencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad para conseguirlo, lo que debe definir el concepto de propia actividad, también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obra y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial»; sólo se excluiría del concepto de contrata a efectos de generar una responsabilidad solidaria, las obras o servicios que estén desconectados de la finalidad productiva de la empresa principal y de las actividades normales de la misma. La responsabilidad del empresario principal se deriva del contrato de trabajo y le son aplicables las disposiciones generales del Estatuto de los trabajadores. El responsable ordinario es el contratista directo, y la responsabilidad del principal, garantía del salario, no se puede presumir fuera de los tajantes límites que fija la Ley, referidos al carácter de la deuda, al tiempo duración de la garantía y a la vigencia de la subcontrata.
La jurisprudencia establece, como la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005, que el concepto de propia actividad engloba las obras y servicios nucleares de la principal no los accesorios, incluyéndose como actividades propias las tareas complementarias, siempre que sean absolutamente esenciales para el desarrollo de la principal y resulten necesarias para la organización del trabajo. Nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial ( STS/4ª de 18 enero 1995, 24 noviembre 1998, 22 noviembre 2002, 11 mayo 2005 y 20 julio 2005).
La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2012 de 15 de noviembre (R. de casación para la unificación de doctrina nº 191/2012) reitera esa interpretación.
La dictada el 23 de enero de 2020 (r. de casación para la unificación de doctrina nº 2332/2017) acoge lo resuelto previamente y dice: 'Como recordamos en STS 9/5/2018, rcud. 3535/2016 (RJ 2018, 2298), esa clase de responsabilidad solidaria se extiende a la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad: 'La imprecisión de este concepto ha sido suplida por la jurisprudencia que se ha decantado por una concepción estricta que limita su alcance a aquellas obras o servicios que sean inherentes al proceso productivo de la empresa comitente. El fundamento de esta interpretación, en el contexto del artículo 42 ET, estriba en que 'las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata' ( STS de 29 de octubre de 1998, rcud. 1213/1998 (RJ 1998, 9049)). b) La misma noción de 'propia actividad' viene utilizando esta Sala en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, en relación con lo dispuesto en el artículo 24.3 LPRL(RCL 1995, 3053) que impone al empresario principal una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su 'propia actividad'. ( SSTS de 1 de mayo de 2005, rcud. 2291/2004 (RJ 2005, 6026) y de 18 de enero de 2010, rcud. 3237/2007 (RJ 2010, 3097))'.
En el mismo sentido, la STS 15/6/2017, rcud. 972/2016 (RJ 2017, 3422), reitera que: 'La noción de 'propia actividad' ha sido ya precisada por la doctrina de la Sala en las sentencias de 18 de enero de 1995 ( RJ 1995, 514), 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 10034) y 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 510) en el sentido de que lo que determina que una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. En este sentido la sentencia de 24 de noviembre de 1998 señala que en principio caben dos interpretaciones de este concepto: a) la que entiende que propia actividad es la 'actividad indispensable', de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán 'propia actividad' de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no 'nucleares' quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, como precisa la sentencia citada, recogiendo la doctrina de la sentencia de 18 enero 1995, 'si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial'. Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, se concluye que 'ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente' .La doctrina de mérito establece la distinción entre actividades inherentes 'formando parte del ciclo productivo', de las actividades que sin pertenecer a esas categorías también sean necesarias para realizar la actividad y concluye extrayendo estos últimos del ámbito del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores'.
La sentencia invocada dictada en el recurso en unificación de doctrina nº 251/2016, el 21 de febrero de 2018, contiene la misma doctrina sobre la configuración del concepto de 'propia actividad' aplicada a una empresa de aguas.
Conforme con esa doctrina, las tareas de mantenimiento de las vías férreas en las instalaciones de ArcelorMittal, que es el objeto de la contrata, no es una actividad nuclear de esta empresa sino complementaria en cuanto necesaria para la actividad, lo que no permite extender los efectos de la responsabilidad del artículo 42 del Estatuto de los trabajadores a la empresa principal, con la desestimación del motivo del recurso del actor.
La desestimación del motivo anterior en el que solicitaba la condena de la empresa principal, conlleva la desestimación de éste.
A ello se une que se trata de una cuestión nueva, no pedida en la instancia, que está vedada en esta fase procesal, con la consiguiente desestimación del motivo.
Fallo
Que desestimamos ambos recursos de suplicación interpuestos de una parte por DON Cesareo y de otra por GRUPO AZVI S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Cesareo contra GUARDADO VÍAS Y OBRAS S.L., GRUPO AZVI S.L.A., ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre DESPIDO Y CANTIDAD, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente AZVI S.L. de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de las partes recurridas e impugnantes (ARCElORMITTAL ESPAÑA S.A. y GUARDADO VIAS Y OBRAS S.L. en la cuantía de 500 euros más IVA a cada una de ellas.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.