Sentencia Social Nº 2370/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Rec 8315/2002 de 10 de Abril de 2003

Encabezamiento

Rollo núm. 8315/2002

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

SALA SOCIAL

MIF

ILMO. SR. D. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA

ILMO. SR. D. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMO.SR. D. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

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En Barcelona a 10 de abril de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 2370/2003

En el recurso de suplicación interpuesto por COMERCIAL DE SERVEIS BAIX PENEDÉS, S.A. (COSBAPSA) frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Tarragona de fecha 1 de julio de 2.002 dictada en el procedimiento nº. 446/2001 y siendo recurridos AJUNTAMENT DEL VENDRELL y Lucía . Ha actuado como Ponente el Ilmo.Sr. D. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de setiembre de 2.001 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2.002 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMO la demanda formulada por Dª. Lucía contra COSBAPSA, declarando IMPROCEDENTE el despido de la actora y condenando a COSBAPSA a la inmediata readmisión de la misma en un puesto de trabajo adecuado a sus circunstancias o a su elección a que le abone una indemnización de 1.384.300 ptas. (8.319,81 euros). Debiendo abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en la cuantía diaria correspondiente al salario indicado en los hechos probados. Declarando caducada la acción de despido respecto del Ayuntamiento de El Vendrell."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora Doña Lucía fue contratada por la empresa Cosbapsa, en fecha 29.10.1992, con un contrato de trabajo indefinido, siendo la categoría profesional de limpiadora, percibiendo un salario mensual con inclusión de pagas extras de 104.391 ptas.

SEGUNDO.- En fecha 12.1.2001, la actora agotó el período máximo de 18 meses por IT, por lo que la empresa Cosbapsa procedió a darle de baja en la Seguridad Social.

TERCERO.- En fecha 8 de agosto de 2001 a la actora se le reconoció por el INSS una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora.

CUARTO.- Cosbapsa se adjudica el contrato de limpieza de edificios públicos municipales del Ayuntamiento del Vendrell y de sus organismos, por medio de concurso, subrogándose en la titularidad empresarial de los contratos de trabajo vigentes.

QUINTO.- Como personal del Ayuntamiento de El Vendrell subrogado a la empresa Cosbapsa le es de aplicación el Convenio Colectivo del personal del Ayuntamiento de El Vendrell, concretamente art. 26 apartado segundo: "El personal que resulte con alguna minusvalía como resultado de un accidente o de una enfermedad, laboral o no, el Ayuntamiento lo destinará a algún puesto de trabajo, de acuerdo con su estado, siempre que esto sea posible de acuerdo con el comité de empresa".

SEXTO.- En el Ayuntamiento de El Vendrell no hay plaza vacante en su plantilla para el reingreso de la actora.

SÉPTIMO.- En la empresa Cosbapsa no existe puesto de trabajo que pueda ser atendido por la trabajadora de profesión limpiadora.

OCTAVO.- La actora no es representante sindical o unitario de los trabajadores ni lo ha sido durante el año anterior al despido.

NOVENO.- Se interpuso la presente demanda contra Cosbapsa en fecha 13 de septiembre de 2001, así mismo la preceptiva papeleta promoviendo acto de conciliación ante el órgano público competente, celebrándose dicho acto sin avenencia el día 12.9.01. Por otro lado, se interpuso ampliación de la presente demanda contra Ayuntamiento de El Vendrell en fecha 8 de noviembre de 2001, promoviendo reclamación previa contra dicho Ayuntamiento en fecha 29 de agosto de 2001.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación una de las partes codemandadas, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de despido, interpone la empresa demandada, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral tiene por objeto reponer las actuaciones al estado en que se encontraban de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que producen indefensión.

Según la recurrente, la sentencia de instancia incurre en incongruencia puesto que en el hecho probado séptimo de la sentencia, se reconoce que en la empresa demandada no existe puesto de trabajo que pueda ser desempeñado por la actora (de profesión limpiadora) y por otro lado, en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, la juzgadora de instancia manifiesta que la empresa no ha probado que no exista el puesto de trabajo adecuado para que lo desempeñe la trabajadora. Alegando toda una serie de jurisprudencia, afirma la recurrente que la citada infracción le produce indefensión, ya que con la construcción de la sentencia recurrida se llega a la condena de la demandada por causas ajenas a la prueba, al haberse valorado ésta bajo conceptos jurídicos contradictorios.

El motivo no puede prosperar. El Tribunal Supremo ha establecido respecto a concepto de incongruencia y sus requisitos, lo siguiente: "Sobre los Tribunales pesa el deber de que, al dictar sentencias, éstas sean claras, precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate", deber que les viene impuesto por el artículo 359 de la LEC, de aplicación subsidiaria a la LPL en virtud de lo previsto en la Disposición

Adicional Primera de esta última. La claridad significa la posibilidad de que su contenido sea comprendido sin dificultad, y la precisión implica que se decidan de forma inequívoca las cuestiones controvertidas, utilizando para ellos las expresiones adecuadas.

Por congruencia ha de entenderse (STS de 15-12-1983) la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión que constituye el objeto del pleito. Se presenta o aparece como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia, como es lógico, puesto que se trata de un requisito de la misma, y otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. Pero de la sentencia solamente ha de tomarse en consideración su parte dispositiva o fallo, lo que quiere decir que una sentencia no es incongruente si su fallo se conforma con lo postulado por las partes, aunque no lo haga en su fundamentación. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes, y se falta en este requisito, incurriendo en "incongruencia positiva", cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en "incongruencia negativa u omisiva" cuando omite la decisión sobre alguna o algunas de las pretensiones; y c) que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido, y se falta a este requisito incurriendo en "incongruencia mixta", cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otra que no ha sido planteada.

En el caso de autos, la recurrente entiende que existe incongruencia entre el hecho probado séptimo y el fundamento de derecho segundo "in fine" de la sentencia. Pues bien, cabe oponerse a tal pretensión por los siguientes motivos: En primer lugar y a tenor de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, la incongruencia va referida a la conformidad entre el fallo y la pretensión de la parte actora y los puntos objetos del debate en la litis. En este caso el fallo procede al reconocimiento de improcedencia del despido producido, la demanda es instada en reclamación por despido improcedente, y las pretensiones del acto de juicio se dirigieron a discutir la existencia de despido tácito, la recolocación de la trabajadora y las posibilidades de vacantes. Por ello ha de entenderse que existe correlación entre el fallo y las pretensiones deducidas. En segundo lugar, insistir en la doctrina jurisprudencial que establece que una sentencia no es incongruente si su fallo se conforma con lo postulado por las partes, aunque no lo haga en su fundamentación (STS de 11-2-1981). Por ello, no puede pretenderse una incongruencia derivada de una presunta disociación entre un hecho probado y un fundamento de derecho en su último párrafo. En tercer lugar, se

ha de tener presente que la juzgadora, en el hecho probado séptimo declara: "en la empresa COSBAPSA, no existe puesto de trabajo que pueda ser atendido por la trabajadora de profesión limpiadora". Tal conclusión probatoria es resultado de la actuación de la empresa, que no ha podido demostrar la existencia o no de puestos adecuados a la incapacidad de la trabajadora, pesando sobre la demandada la carga de la misma.

Por ello, en el fundamento de derecho segundo, la Juzgadora manifiesta tal elemento incontrovertido, cual es que la empresa COSBAPSA no ha probado ni el intento de recolocar a la trabajadora (por lo que se ha de entender tal actuación como constitutiva de despido), así como la existencia de puestos adecuados o no a la limitación física de ésta. Así es que, no existe desequilibrio entre ambos, pues ha quedado acreditado el hecho que no existe puesto posible, ante la falta de demostración por parte de la empresa de tal circunstancia. A mayor abundamiento el convenio colectivo de la empresa establece la obligación de recolocación del trabajador que resulte afectado por algún tipo de incapacidad. Obligación que es incondicionada y no puede estar sometida al único arbitrio de la empresa, por lo que ante tal incumplimiento, cabe entender despedida a la trabajadora y sobre la empresa incumplidora recae la obligación de probar la existencia o no de puestos de trabajo que pueda desarrollar la actora.

Pretende la recurrente, ampararse en el artículo 191.a) de la LPL, relativo a la infracción de normas o garantías de procedimiento que produzcan indefensión, sin invocar una aplicación incorrecta de precepto legal alguno, ni prueba en la que base su petición, ya que únicamente hace referencias genéricas a que la pretendida incongruencia causa indefensión. Precisamente la indefensión es aquella que imposibilita la defensa jurídica a la contra parte, por lo que, ante tal invocación de indefensión, ha de definir y concretar el origen y causa de la misma así como los efectos producidos por ésta. Además, la recurrente vincula incorrectamente la presunta incongruencia denunciada con la indefensión, cuando son dos figuras distintas, ya que no toda incongruencia conlleva indefensión, ni toda indefensión va ligada a un defecto de conformidad en la sentencia.

No parece necesario recordar detenidamente la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación del mandato procesal contenido en el artículo 191. a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento laboral, bastando con recordar tanto el carácter excepcional, o no general de la utilización de la medida de nulidad de la resolución judicial solicitada, como que no basta para considerar abierta dicha vía la infracción de cualquier norma procesal, sino la efectiva existencia de una concreta y material indefensión de la parte que alega dicha infracción procesal. El concepto de indefensión utilizado por el precepto, se presenta así como una noción material que nos exigirá

comprobar siempre, y en todo caso, en qué medida el derecho de defensa se ha visto afectado y con él, y ya de manera concreta qué pretensiones han sido impedidas o dificultadas por la actuación procesal denunciada, partiendo siempre de la posición que constitucionalmente se garantiza a las partes del procedimiento de poder realizar la más completa exposición de su posición en cuanto al fondo o forma de la cuestión debatida. En el procedimiento enjuiciado no se ha producido tal indefensión.

Debe recordarse que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido, y sobre todo la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración, pues no puede invocar válidamente indefensión quien ha mantenido una conducta procesal errática o abusiva. Además, no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas. No basta, por tanto, "con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado" (STC 158/1989 de 5 de Octubre), lo cual no ha sucedido en el supuesto de autos. Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- También al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso. Concretamente entiende la recurrente que se ha producido una falta de adecuación de procedimiento, pero no indica ni especifica el precepto legal infringido o no aplicado. Parte de la base de que el procedimiento adecuado debió ser el de reconocimiento de derecho y no el de despido, como así se tramitó y resolvió. Manifiesta también la recurrente que la obligación impuesta por el fallo de la sentencia es de imposible cumplimiento, por readmitir a la trabajadora en un puesto de trabajo que no existe en la empresa.

Para una adecuada comprensión del supuesto hay que partir del siguiente relato fáctico: a) En fecha 12-01-2001, la trabajadora agota el periodo máximo de 18 meses de incapacidad temporal, por lo que la empresa COSBAPSA procede a darle de baja en la Seguridad Social; b) En fecha 8-08-2001, le es reconocida por el INSS una incapacidad permanente total para la profesión habitual de limpiadora con posibilidad de mejoría; c) En fecha 24-08-01, solicita a la empresa su recolocación en un puesto adecuado a sus limitaciones; d) Tal solicitud no ha sido contestada por la empresa, acudiendo la trabajadora a conciliación administrativa y posterior demanda judicial, por entender que tal decisión es constitutiva de despido, al desatender no solamente el artículo 56 del ET, sino el artículo 26 del convenio colectivo de aplicación.

El motivo no puede prosperar. Se ha de resaltar con carácter previo que la invocación de inadecuación del procedimiento ha de conducirse por la vía del artículo 191.c) y no del 191. a) de la LPL. Aún así, respecto de la pretensión de la recurrente, hay que partir del carácter automático de la recolocación de los trabajadores disminuidos en la empresa, en atención al carácter tuitivo del derecho laboral. Tal y como han declarado algunas Salas de lo Social de distintos Tribunales Superiores de Justicia (STSJ de Madrid de 18-04-2001, entre otras), el artículo 48.2 del ET se refiere al derecho de reserva del puesto y a la consiguiente suspensión del contrato de trabajo, que tiene todo trabajador que ha sido declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, cuando su situación, a juicio del órgano de calificación, sea susceptible de revisión por mejoría que le permita su reincorporación al puesto de trabajo.

Si algo coinciden el artículo 48.2 del ET y el artículo 26.2 del Convenio Colectivo de referencia es en la común finalidad de mejorar el derecho al trabajo y la posibilidad de trabajar de los incapacitados. El primero estableciendo el derecho de reserva del puesto de trabajo durante dos años e impidiendo durante ese tiempo la extinción de la relación laboral que, como no puede ser de otra manera para quien está impedido de prestar sus servicios profesionales, queda en suspenso, y así el trabajador queda exonerado de trabajar en esa profesión de forma temporal. La segunda norma proporcionándole al trabajador la posibilidad de prestar servicios desde que es declarado incapacitado total en otro puesto de trabajo. Ambas normas se refieren globalmente a los derechos sociales según la definición de los mismos contenidas en el Tratado de Ámsterdam de la Unión Europea como derechos fundamentales de los trabajadores, pues ambas tienden a facilitar y posibilitar el derecho al trabajo de los disminuidos aunque lo sean temporalmente.

Declarado el carácter automático del reingreso, se ha de concluir con la idoneidad del procedimiento de despido, pues no hay ruptura del vínculo laboral, sino suspensión. La noción del despido, como toda cesación de la relación laboral por voluntad unilateral del empresario, presupone obviamente la previa existencia de una relación contractual, y encuentra una fundamentación normativa en el Convenio nº 158 de la OIT, y aunque según los artículos 49 y 54 del ET podría circunscribirse la figura de que se trata a las cuestiones de origen sancionador, es lo cierto que la jurisprudencia reiteradamente interpreta que es posible accionar ante cualquier causa de extinción del contrato aunque no venga determinada por motivos disciplinarios.

No es de aplicación al supuesto de autos, la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1996, relativa a la negativa empresarial al reingreso solicitado por el trabajador en situación de excedencia voluntaria, por cuanto

la actora no se encuentra en una situación similar. No puede compararse la situación de la actora con una situación de excedencia, al tratarse de un despido tácito producido por el silencio de la empresa ante la solicitud del trabajador de recolocarse en un puesto de trabajo adecuado, ya que tal silencio equivale a una negativa y constituye, como tal, un despido que se adopta de forma tácita desde el mismo momento en que tras la resolución administrativa de reconocimiento de invalidez permanente y la solicitud correspondiente de reincorporación ante la empresa, ésta no fue contestada.

De acuerdo con las normas generales, recogidas en los artículos 45, 48 y 49 del ET, tras la reforma de la Ley 42/1994, la declaración de invalidez es mera causa de suspensión cuando se hace constar la posibilidad de mejoría. Dicha situación de suspensión atribuye al trabajador el derecho de recolocación automático a su puesto, cuyo desconocimiento por la empresa se ha de calificar como despido. Además, el artículo 25 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, relativo a las medidas de prevención para personal discapacitado, apoya esta interpretación.

Por todo lo expuesto, habiendo solicitado la trabajadora el reingreso en fecha 24-08-2001, y no habiendo manifestado nada la empresa al respecto, se ha de entender tal actuación como constitutiva de despido tácito, y por ende contraria a los requisitos legales de la decisión extintiva empresarial, cuando viene obligada legal y convencionalmente a responder. Es por ello que en el supuesto de autos, la voluntad extintiva de la empresa prevalece en realidad sobre la suspensión del contrato, y por tanto nos encontramos ante un despido, siendo el procedimiento adecuado el llevado a cabo por la actora.

Respecto a la manifestación de la recurrente de que la obligación impuesta por el fallo de la sentencia es de imposible cumplimiento cabe afirmar que lo que es discutido en sede judicial no es únicamente la posibilidad de recolocación de la trabajadora, sino los actos de la empresa que hayan hecho posible o no tal recolocación, por lo que, ante la ausencia de tales, se entiende que existe despido. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concretamente, entiende la recurrente que habría de añadirse un párrafo al hecho probado quinto, en los siguientes términos: "de acuerdo con el comité de empresa....el comité de empresa fue informado, emitiendo informe negativo respecto de

plazas o puestos de trabajo existentes en la empresa que pudiera ocupar la actora". Según la recurrente, como prueba testifical se aportó en el acto de juicio la del presidente del Comité de empresa, quien testificó que no existía puesto de trabajo adecuado para la demandante, siendo los únicos puestos existentes los de limpiadora, chofer, maquinista y peón. Se ampara para ello en el folio 53 de autos y en folio nº 109.

Añade la recurrente según el tenor literal del artículo 26 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento del Vendrell, que no existe una obligación de la empresa de recolocar a la trabajadora a un puesto de trabajo, pues según esta norma ello se hará "siempre que ello sea posible". Además, el precepto hace referencia al "Ayuntamiento", lo que significa que, aunque con subrogación de la empresa demandada, ello se hace imposible por razones obvias, ya que el Ayuntamiento tiene una amplitud de colocaciones que una simple empresa carece. Continua la recurrente afirmando en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia, la juzgadora hace referencia al artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, sin que quepa entender el significado de dicha referencia. Y finaliza afirmando que la sentencia adolece de incongruencia al reconocer en el fundamento de derecho segundo que el plazo de la acción es de un año. Sin embargo tales alegaciones no van acompañadas de propuestas de modificación del relato fáctico de la sentencia.

El motivo no puede prosperar. El hecho probado quinto viene a recoger el contenido literal del artículo 26 del convenio colectivo aplicable, por lo que no es de recibo la adición de una pretendida valoración jurídica probatoria, referida a un informe del comité de empresa. En todo caso, pretender que conste como probada tal circunstancia cuando tal elemento no mantiene relación íntima con el redactado del convenio colectivo aplicable al supuesto de autos y recogido en el hecho quinto, conduce a la conclusión que quizá lo oportuno procesalmente hubiera sido solicitar la adición de un nuevo hecho probado, o añadir el tenor propuesto al hecho probado séptimo.

En cualquier caso, para la modificación de dicho hecho probado, fundamenta la recurrente su pretensión en la prueba testifical del presidente de Comité de Empresa (folio nº 53) y en el informe emitido por el mismo presidente del Comité (folio nº 109). Al respecto hay que decir que la prueba testifical no es hábil a los efectos revisorios del artículo 191.b) de la LPL, sin que su incorporación al acta de juicio altere su naturaleza de prueba testifical. Asimismo, el informe emitido por el presidente del comité de empresa, que consta en la página 109 de autos, es simplemente un informe emitido por dicho presidente, y no por el comité como órgano de representación de los trabajadores, por lo que, la validez y eficacia de tal informe y posterior ratificación del mismo ya fue tenida en cuenta por el juzgador en el ramo de prueba. Interesa poner de manifiesto que no sólo

no ha mediado la intervención de cualquier otro miembro del comité, sino que ni tan siquiera cuando la empresa fue requerida para mejor proveer a señalar los puestos de trabajo disponible, presentó los mismos, sino copia de los boletines de cotización.

A la trabajadora, como personal del Ayuntamiento de El Vendrell, subrogado a la empresa Cosbapsa, le es de aplicación el Convenio Colectivo del personal del Ayuntamiento del Vendrell, concretamente el artículo 26.2 según el cual: "el personal que resulte con alguna minusvalía como resultado de un accidente o de una enfermedad, laboral o no, el Ayuntamiento lo destinará a algún puesto de trabajo, de acuerdo con su estado, siempre que esto sea posible de acuerdo con el comité de empresa".

El sentido literal del mismo es categórico: "lo destinará", por lo que estamos ante una obligación directa. No se somete a la existencia de vacantes, sólo a que sea posible y de acuerdo con el comité de empresa. Por lo que estamos ante una doble obligación: estudiar el reingreso de la trabajadora en relación a los puestos disponibles, así como, y de forma acumulativa, poner en conocimiento del comité como órgano colegiado la petición de la trabajadora y recabar su opinión. Por lo que la simple certificación del presidente del comité de empresa, a título individual, no como órgano colegiado, de que no hay puesto existente en la empresa para la actora (sin detallar los puestos y tareas), así como la falta de intervención de cualquier otro miembro en sede judicial, hace tambalear tal prueba, que es la única aportada por la demandada.

El juzgador, en el fundamento de derecho segundo, realiza una ponderación de las pruebas obrantes en autos, estableciendo que la carga de la prueba corresponde a la empresa, por ello fue requerida para mejor proveer a la constatación de los puestos de trabajo de la empresa, mandato que se limitó a cumplir presentando los boletines de cotización del personal. Por ello no se ha probado por la empresa de manera fehaciente, aspectos decisivos de la litis, tales como: a) si existe puesto disponible y adecuado en la empresa en atención a las condiciones físicas de la actora; b) haber realizado las actuaciones necesarias para la recolocación de la trabajadora , obligación a la que viene compelida tanto convencionalmente (artículo 26 del convenio) como legalmente (artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales); y c) la actuación posterior al fallo en que la empresa realiza una readmisión irregular de la trabajadora al puesto de limpiadora.

La carga de la prueba en materia de recolocación de un trabajador incapacitado, supone para el trabajador una carga gravosa de la idoneidad o utilidad de un puesto de trabajo acorde con sus posibilidades. Es por ello que es la empresa la que en sede judicial ha de constatar la existencia o no de tal puesto, así como la realización de todos los actos tendentes al reingreso,

pues de lo contrario se ha de entender que prima la voluntad extintiva sobre la suspensiva del contrato de trabajo por causa de invalidez. Situación ésta que ha quedado materializada cuando la empresa, de modo unilateral, y de forma tácita, extingue el contrato en contra de las obligaciones legales y convencionales que le eran de aplicación.

Respecto a las afirmaciones que acompañan a la modificación del hecho probado propuesta cabe señalar lo siguiente:

Se refiere la empleadora a las posibilidades de recolocación mayores que dispone un Ayuntamiento en relación a la empresa. Y al respecto hay que recordar que, como adjudicataria de un servicio de limpiezas municipal, le es de aplicación el convenio del ayuntamiento de El Vendrell, y, por tanto, ha de contar con la estructura y organización necesaria para hacer frente a todas y cada una de las obligaciones derivadas de tal concesión, por lo que no puede pretender escudarse en una presunta imposibilidad técnica para cumplir parte del convenio que le es aplicable directamente.

Respecto al artículo 25 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, el mismo es aplicable al supuesto de autos, pues la actora es declarada en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, y como tal está protegida para la realización de tareas acordes con su limitación, y la empresa viene obligada a la búsqueda de tal ocupación.

Frente a la afirmación que la sentencia recurrida reconoce que el plazo de acción sea de un año, cabe señalar que lo que se hace en tal fundamento es diferenciar entre dos acciones, la de despido y la de reconocimiento de derecho, recordando los plazos de interposición de cada uno de estos procesos. Además, el ataque a este fundamento no encuentra amparo legal en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, referido a la revisión de hechos probados.

Y frente a la afirmación de que la empresa ha probado suficientemente los hechos objeto de debate, no especifica la recurrente en que prueba basa tal pretensión, pues hace una manifestación sin manifestar en qué documentos sustenta esa afirmación. De igual modo se ha de rechazar la petición final de la recurrente relativa a la nulidad de actuaciones por falta de acción, puesto que tal excepción no ha sido invocada en el acto de juicio, así como no hay que confudirla con la inadecuación de procedimiento, antes resuelta.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por COSBAPSA contra la sentencia de 1 de Julio de 2.002, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona en los autos número 446/2001 seguidos a instancia de Dña. Lucía contra la empresa recurrente y el Ayuntamiento del Vendrell, confirmando íntegramente la misma, y condenando a la parte recurrente a la pérdida de las consignaciones y los depósitos constituidos para el recurso, a los que se dará el destino que legalmente proceda, y a la imposición de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en el recurso con el límite de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.