Sentencia Social Nº 2370/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 753/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 753/2014

RECURSO SUPLICACION - 000753/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel Alegre Nueno

En Valencia, a veintidós de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.370 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000753/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE ALICANTE , en los autos 000225/2012, seguidos sobre invalidez, a instancia de Gonzalo , asistido por el Letrado D. Alejandro Pérez-Marsá Mira y actuando como Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que son recurrentes Gonzalo y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Gonzalo , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual (vigilante-conductor transporte de explosivos) derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la cantidad de 38.318 euros -equivalentes a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.596,60euros-. Asimismo CONDENO a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la correspondiente prestación'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Gonzalo , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1974, afiliado al Régimen General de la S.S., con núm. NUM002 , y periodo de carencia acreditado, prestaba servicios últimamente para la empresa GINÉS HERNÁNDEZ LÓPEZ SEGURIDAD S.L., realizando tareas de Vigilante de Seguridad de Trasporte de Explosivos y Conductor. SEGUNDO.- El demandante fue intervenido quirúrgicamente en su hombro derecho el día 10/5//11 por rotura de tendón supraespinoso derecho, permaneciendo en situación de IT desde el 10/5/11 hasta el 11/10/11. Asimismo con anterioridad había sido intervenido de su hombro izquierdo el día 21/9/10 por rotura de tendón supraespinoso izquierdo. TERCERO.- El demandante solicito Pensión de Incapacidad Permanente el 2 de febrero de 2012, siendo emitido Informe Médico de Síntesis el 24 de febrero de 2012, con el siguiente juicio diagnóstico: 'Omialgia bilateral. Limitación de movilidad en ambos hombros'. CUARTO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI, de 21/2/2012, considerando que debe continuar tratamiento, estando a la espera de resonancia magnética en los hombroshombros y decisión terapeútica de trauma, el 24/2/12 la Dirección Provincial del INSS, dictó resolución denegando la prestación de incapacidad permanente por: 'No ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los arts. 128 , 131.bis , 136 y 137 de la LGSS '. Contra dicha Resolución se interpuso reclamación administrativa previa, que fue denegada de manera expresa, mediante Resolución con fecha de registro de salida 28/3/1211. QUINTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de1364,02 €/mes. Y la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial 1596,60 €/mes. SEXTO.- El demandante sufre el siguiente cuadro clínico residual: Omalgia bilateral. Limitación de movilidad en ambos hombros. Dichas dolencias, crónicas e irrecuperables, le impiden realizar algunas de las tareas propias de su profesión, relativas a la carga y descarga de elevados pesos, teniendo limitación para realizar movimientos repetitivos con los brazos y levantarlos por encima de los hombros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Gonzalo y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda de D. Gonzalo , declarándole afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común y condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS) al abono de la correspondiente prestación, formulan recursos de suplicación tanto el actor como la entidad gestora condenada.

SEGUNDO.-Por razones de método, comenzaremos resolviendo el recurso formulado por el demandante, quien destina el primero de los dos motivos de su recurso de suplicación a la revisión del sexto de los hechos declarados probados por la magistrada de instancia, con la finalidad de sustituir la redacción original del mismo por la siguiente: ' El actor presenta un cuadro de Rotura de Bilateral del tendón del músculo supraespinoso y Síndrome subacromial Bilateral intervenido, Hipertrofia de la articulación acromio clavicular postquirúrgica. Con Limitación en la funcionalidad global en los hombros derecho e izquierdo y pérdida de fuerza bilateral en ambas extremidades superiores. Hombros dolorosos, gonalgia. Dolencias crónicas e irrecuperables, le incapacitan para llevar y levantar pesos con dichos hombros, así como movimientos repetitivos con los brazos'

La revisión propuesta no puede ser aceptada por esta Sala porque, por un lado, de los documentos invocados por el recurrente para justificar la pretendida modificación (documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora y del informe médico de síntesis) no emana de forma clara, directa y patente el error cometido por la juzgadora de instancia al valorar los medios de prueba aportados al juicio oral; por otro, porque no pueden invocarse para demostrar el error del juzgador los mismos documentos de los que éste extraiga sus conclusiones reflejadas en el ordinal discutido, que es lo pretendido por el recurrente, pues como se razona en los fundamentos jurídicos primero y tercero de la sentencia recurrida, para la redacción del controvertido hecho probado la jueza de instancia ha valorado los informes médicos (documento 2 de la parte actora), el informe pericial del Dr. Ricardo (documento 1 de la parte actora) y el informe de síntesis emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, que son los documentos en los que el letrado recurrente fundamenta su motivo de suplicación.

En este punto hemos de recordar que la facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos-, otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS), al juez 'a quo' no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones distintas del recurrente que es parte interesada. Así pues, ha de quedar incólume el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y de él se ha de partir para atender al segundo de los motivos del recurso que se examina.

TERCERO.- 1. En el segundo de los motivos esgrimidos en el escrito de interposición, denuncia el letrado del demandante la infracción por no aplicación de 'los artículos 137 y siguientes' (sic) de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), sin mayor concreción. Argumenta, en esencia, que ' las funciones del actor son de alto riesgo y esfuerzo físico, como son el transporte y vigilancia de Explosivos, y al mismo le está vedado hacer la mayoría de las funciones que venía realizando' (sic).

2. Así formulado, esta Sala debe recordar que el escrito de interposición del recurso de suplicación debe respetar unos formalismos mínimos cuya exigencia se justifica, por un lado, en el carácter extraordinario del recurso de suplicación y, por otro, en la necesidad de facilitar la defensa de la parte recurrida.

De este modo, si el motivo alegado es el de censura jurídica, no es admisible la simple cita de los preceptos o la doctrina jurisprudencial presuntamente infringida sino que se requiere una argumentación jurídica sobre la infracción que haya podido cometer el magistrado de instancia y que deba ser corregida por el Tribunal 'ad quem'.

El escrito de formalización del recurso que ahora examinamos no denuncia la infracción de ningún precepto o doctrina jurisprudencial concreta, por lo que aun cuando la Sala pudiera soslayar el mandato contenido en el artículo 196 de la LRJS que, por afectar al orden público procesal es de Derecho necesario tanto para los Tribunales como para los litigantes, no puede aceptar un recurso que se formula de manera libre y abierta pues ello equivaldría a que el recurso fuera construido por el Tribunal, generando una situación de indefensión a la contraparte e infringiendo el principio de igualdad que informa el proceso laboral (por todas, STS de 2 de marzo de 1.990 ).

Además, de la lectura del mismo se desprende, con total claridad, que bajo la alegación de infracción normativa se persigue, en realidad, que esta Sala valore 'ex novo' la prueba practicada en el acto del juicio oral, lo que supone desconocer que el recurso de suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que se trata de un medio de impugnación extraordinario, casi casacional; naturaleza que se plasma en el artículo 193 de la LRJS ( STC 294/1.993, de 18 octubre ), cuya regulación evidencia que para el legislador es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 316 , 326 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 97.2 de la LRJS .

Por otro lado, cita como infringidas varias sentencias dictadas por esta Sala que no constituyen doctrina jurisprudencial ( artículo 1.6 del Código Civil ) y, por tanto, no sirven para fundamentar el motivo de suplicación previsto en el aparatado c) del artículo 193 de la LRJS .

Estos defectos en el modo de formular el motivo de suplicación resultarían suficientes para desestimar el recurso del demandante, sin embargo, en aras a garantizar una tutela judicial efectiva, esta Sala examinará la cuestión de fondo suscitada por el recurrente, que queda reducido a determinar si el actor se encuentro afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

3. El antiguo artículo 137.4 de la LGSS , que continúa siendo de aplicación por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella que 'inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia. La incapacidad permanente total se caracteriza por su carácter profesional, lo que implica que para su calificación jurídica hay que valorar más que la naturaleza de los padecimientos que presente el trabajador la limitación que ellos generen para iniciar y consumar las tareas propias de su oficio.

En el asunto enjuiciado, al no haberse aceptado la revisión fáctica solicitada por el recurrente, hemos de estar al contenido del hecho probado sexto así como de los reflejados, con valor fáctico, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida para dilucidar si el demandante se encuentra impedido para el desempeño de su profesión habitual de 'vigilante-conductor de explosivos'.

Este cuadro clínico revela que el demandante padece omialgia bilateral y ' sufre una limitación funcional en la movilidad de los brazos reducida hasta un 50 %'que le limitan 'para realizar movimientos repetitivos con los brazos y levantarlos por encima de los hombros',pero no le inhabilita, como manifiesta la magistrada de instancia, para realizar todas ni las más elementales tareas de su profesión habitual, como las de conducción, transporte y custodia de explosivos.

Por todo ello, hemos de concluir, tal y como se hace en la razonada sentencia de instancia, que la situación de la demandante no es incardinable en el apartado 4 del vigente artículo 137 de la LGSS (ex disposición transitoria 5ª bis de la LGSS ) y, en consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado por el demandante.

CUARTO.-La Entidad Gestora demandada formula recurso de suplicación, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LGSS , en el que denuncia la presunta infracción del artículo 137.3 de la LGSS , argumentando que las lesiones que padecía el actor en la fecha del hecho causante de la invalidez que reclama ' no eran aún definitivas ni estaban objetivadas, pues continuaba en tratamiento'.

Esta censura jurídica no puede ser aceptada porque siendo un hecho probado que la dolencia que padece el actor (omialgia bilateral) en la fecha del informe médico del EVI, es crónica e irrecuperable, limitando la movilidad de sus hombros e impidiéndole realizar algunas de las tareas propias de su profesión (hecho probado sexto de la sentencia recurrida), es evidente que reúne los requisitos exigidos por el artículo 137.3 de la LGSS para ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial, que continúa siendo de aplicación por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS . Este precepto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. La determinación del indicado índice de disminución del rendimiento, es cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia.

Cuando el debate procesal consiste, como en el asunto enjuiciado, en declarar si un trabajador está o no afecto de una incapacidad permanente parcial, ha de valorarse no sólo la disminución de su rendimiento sino también la minoración en su capacidad de trabajo, de modo que cuando las dolencias, secuelas o limitaciones funcionales padecidas por aquél, aún sin entrañar disminución de su rendimiento, impliquen un mayor esfuerzo físico, mayor riesgo o mayor penosidad en la realización de las tareas propias de su profesión habitual, o le exijan una mayor dedicación (invertir mayor tiempo), dificultad o cambios en el modo de realizar el trabajo, habrá de reconocerse la existencia de una incapacidad permanente parcial.

En el asunto que analizamos, el actor presenta una limitación para realizar movimientos repetitivos con los brazos y levantarlos por encima de los hombros, que le impide realizar alguna de las tareas propias de su profesión habitual de vigilante de seguridad de transporte de explosivos y conductor, como cargar y descargar cargas pesadas, tal y como se razona en la sentencia de instancia, por lo que procede la desestimación del recurso formulado por el INSS y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2,d) de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar los recurrentes del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de D. Gonzalo y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Alicante, de fecha 28 de junio de 2.013 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Gonzalo y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

No procede imponer condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0753 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.