Sentencia Social Nº 2370/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1340/2015 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02370/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0003792

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001340 /2015

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000629 /2014

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaADIF

ABOGADO/A:JOSE MANUEL MARTINEZ ANTUÑA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Benita

ABOGADO/A:GUILLERMO PEREZ-COSIO MARISCAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 2370/16

En OVIEDO, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001340/2015, formalizado por el Letrado D. JOSE MANUEL MARTINEZ ANTUÑA, en nombre y representación de la empresa ADIF, contra la sentencia número 175/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000629/2014, seguidos a instancia de Benita frente a la empresa ADIF, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo SrD. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Benita presentó demanda contra la empresa ADIF, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 175/2015, de fecha siete de abril de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) En el Boletín Oficial del Estado de 8 de julio de 2003 se publicó la oferta de empleo público de Ferrocarriles de Vía Estrecha, que comprendía catorce plazas para la Gerencia de Estaciones a cubrir por oficiales de circulación/factor de circulación de entrada y cuatro para la gerencia de tracción y trenes a cubrir por oficial de conducción/maquinista. En las bases de la convocatoria se establecía, en relación con la categoría de oficial de circulación/factor de circulación de entrada, que se realizarían unas pruebas selectivas eliminatorias que comprendían una batería psicotécnica, una prueba de conocimientos y cultura general y una entrevista personal. Una vez publicada la relación de aspirantes aprobados se someterían, en proporción de cuatro por cada plaza a cubrir, a un cursillo de adaptación ferroviaria y a un reconocimiento médico, adjudicándose las plazas por orden decreciente comenzando por el aspirante que mayor puntuación haya obtenido en el examen final del curso de adaptación ferroviaria. En la misma convocatoria se creaba una bolsa de trabajo para futuras contrataciones temporales, para aquellos aspirantes aprobados que no hubieran obtenido plaza con una duración de dos años a contar desde la publicación de la resolución definitiva. La actora participó en esa convocatoria, obteniendo, tras las dos pruebas selectivas y la entrevista, un 72,41 que la situaba en el puesto octavo y en el curso de adaptación ferroviaria un 82, por lo que alcanzó el puesto 18. La resolución definitiva de la convocatoria se publicó el día 16 de diciembre de 2003 no figurando la actora entre el personal que había obtenido plaza.

2º) El día 30 de diciembre de 2003 la demandante firma un contrato de trabajo con Ferrocarriles de Vía Estrecha de relevo como consecuencia de la jubilación parcial de Juan María , incluido en el grupo profesional de movimiento, y que desempeñaba el puesto de jefe de estación, al reducir su jornada en un 85%. En ese contrato se hizo constar que la categoría profesional de la actora era la de oficial de circulación incluida en el grupo de agentes de transporte siendo su duración desde el 31 de diciembre de 2003 hasta el 6 de marzo de 2008. El día 1 de mayo de 2005 ese contrato se convierte en indefinido por mutuo acuerdo de las partes. El día 27 de abril de 2005 el gestor de recursos humanos de Vizcaya-León le comunica que con fecha 1 de mayo de 2005 se transformará en fijo el contrato eventual que en la actualidad tenía suscrito con FEVE.

3º) La demandante participó en el concurso oposición para la provisión de vacantes mediante promoción interna de factor de circulación convocada por la Circular 9/2005, adjudicándosele la residencia de Colloto a efectos desde el 1 de abril de 2006 concediéndosele la categoría de factor de circulación de entrada. En fecha 19 de junio de 2006 fue declarada sobrante en esa plaza. El 27 de noviembre de 2006 participó en el concurso de traslados de factor de circulación convocado en la Circular 7/2006 adjudicándose el puesto de Fuso de la Reina a partir del día 9 de enero de 2007. Desde el 6 de abril de 2013 ostenta la categoría de factor de circulación de primera, nivel 6, manteniendo la residencia de El Berrón.

4º) Por Circular 2/2014 de la Jefatura de recursos humanos ADIF RAM de 11 de abril de 2014 se anuncia, para el personal fijo en plantilla que no se encuentre realizando el periodo de prueba a la fecha de la publicación de esa Circular, la celebración de un curso de formación para el acceso a la categoría profesional de inspector principal de movimiento (nivel salarial 8). La actora presentó solicitud para participar en tal convocatoria. En el anexo 1 de esa Circular, de fecha 13 de mayo de 2014, se publica la relación de admitidos, así como el temario y programación formativa, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de ambas partes dándose por reproducido. En ese anexo no figura la actora. El día 23 de mayo de 2014 formula reclamación previa que fue respondida el día 20 de junio en los siguientes términos 'en relación con su reclamación previa de fecha 23 de mayo de 2014, siento tener que comunicarle que las condiciones recogidas en su contrato de trabajo, impiden la aceptación de su inclusión en el curso de acceso a la promoción recogido en el asunto de referencia'.

5º) En virtud del Real Decreto Ley 22/2012 de 20 de julio, por el que se adoptan medidas en materia de infraestructuras y servicios ferroviarios, la entidad pública empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha quedó extinguida el 31 de diciembre de 2012, subrogándose las entidades públicas empresariales ADIF y RENFE operadora en los derechos y obligaciones de aquella. En virtud de la Orden FOM/2814/2012 de 28 de diciembre, quedó integrado en la entidad pública empresarial ADIF el personal que provenía de FEVE, entre ellos la actora, con un contrato indefinido.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª. Benita contra la empresa Administrador de Infraestructuras Ferroviarias RAM debo condenar y condeno a la empresa demandada Administrador de Infraestructuras Ferroviarias ADIF a admitir a la actora al curso de formación para la promoción a inspector principal de movimiento (nivel salarial 8) convocando mediante Circular 2/2014'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa ADIF formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de junio de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de julio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de Oviedo, recaída en Autos 642/2014, estimó la demanda de la actora, declarando su derecho a ser admitida al curso de formación para la promoción a Inspector Principal de movimiento (nivel salarial 8), convocado mediante Circular 2/2014. Ese derecho le fue negado por la demandada con base en que la normativa de ADIF exige el requisito de ostentar la condición de fijo de plantilla, siendo así que la demandante comenzó a prestar servicios para FEVE en virtud de contrato temporal, que después se convirtió en indefinido.

Recurrió en suplicación la representación de la Entidad Pública Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), formulando una cuestión que denominaba previa, solicitando 'suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial devolutiva suspensiva'. Alegaba la conexión existente entre el objeto principal de la pretensión deducida en la demanda y el recurso de casación interpuesto por el Adif contra la sentencia dictada en autos de Conflicto Colectivo nº 276/2014 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional -en la cual se fundamenta la sentencia recurrida-, al examinarse en aquélla las consecuencias de ostentar la condición de trabajador indefinido no fijo a efectos de participar en procesos de movilidad geográfica.

Señalaba que la causa por la que no fue admitida la actora al curso de promoción convocado por la Circular 2/2014 de la misma Subdirección es idéntica que la que motivó la exclusión de los trabajadores de la misma categoría que la actora en el proceso de movilidad geográfica convocado por la Circular impugnada en el Conflicto Colectivo citado: la condición de los trabajadores como indefinidos no fijos, al haberse incorporado a la plantilla de la extinta entidad pública empresarial Ferrocarriles de Vía Estrecha, FEVE, sin superar un proceso de selección en el que se garantizarán los principios constitucionales de acceso al empleo público de igualdad, mérito y capacidad. En ambos supuestos las convocatorias establecían como requisito para participar en el concurso el de tener la condición de personal fijo de plantilla.

Por Auto de 10 de julio de 2015 se acordó la suspensión de las actuaciones en tanto recayese Sentencia firme en el recurso de casación citado, hecho que se pone en conocimiento de esta Sala por la representación de la actora, por escrito presentado el 23 de septiembre de 2016. Se adjunta copia de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de julio, que desestima los recursos interpuesto contra la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 2 de enero de 2015 , recaída en procedimiento de conflicto colectivo 276/2014.

Por diligencia de ordenación de 3 de octubre se acuerda la continuación del recurso, señalando nuevamente para deliberación y fallo el día 3 de noviembre de 2016.

SEGUNDO.-Con amparo en el artículo 193,a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula un primer motivo, que tiene por objeto la reposición de los autos al momento en que se produce la infracción del artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el litisconsorcio pasivo necesario.

Alega que la resolución dictada en la presente demanda puede afectar a terceros trabajadores, bien porque se les ha asignado, por Circular 3/2014, las plazas de Inspector Principal de Movimiento en las residencias recogidas en dicha Circular, o bien porque actualmente forman parte de la bolsa de trabajadores con determinado número de orden, por lo que en la vista del juicio se alegó la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto que no han sido traídos al proceso, vulnerando su derecho de defensa.

La excepción fue rechazada por la Juzgadora de instancia con argumento que comparte la Sala. Dice textualmente que se desestima porque 'en primer lugar porque en atención al suplico de la demanda se está solicitando que se admita a la actora en el curso de formación para la promoción a Inspector Principal de Movimiento (nivel salarial 8) convocado mediante circular 2/2014, la legitimación activa solo la ostenta la actora como titular del derecho subjetivo e interés legítimo aquí peticionado y que se concreta a ejercitar su derecho a ser admitida y por tanto a participar en un curso de formación para la promoción a un nivel superior, en el que en principio no existe número limitado de plazas y la legitimación pasiva solo la ostenta ADIF. Los trabajadores que participaron en la convocatoria no les va a suponer ningún perjuicio, pues no se está impugnado la Circular, ni tampoco se está impugnando la bolsa de trabajadores que se hay formado tras el proceso de selección'.

Aún podríamos precisar esto acudiendo a la declaración efectuada por la Sentencia del conflicto colectivo, que a petición de la aquí demandada determinó la suspensión de las actuaciones. Dicha Sentencia declaró la nulidad de la circular en cuanto que excluye de participar en la convocatoria al personal indefinido no fijo de la empresa en igualdad de condiciones con el personal fijo. En el presente proceso individual no se solicitó directamente la nulidad de la circular, sino el acto de exclusión a la trabajadora de la convocatoria, exclusión que va a declararse contraria a derecho por vulnerar ese principio de igualdad. Este acto contrario a su derecho la perjudica a ella, que es en el proceso la que ostenta la legitimación activa, siendo la otra interesada ADIF, autora de la infracción. Pero es que, la exclusión de los indefinidos no fijos tampoco puede generar derechos de los demás participantes, que sólo tienen expectativas hasta que se concreten en adjudicaciones, y aún así, nunca derechos legítimos que pudiesen colisionar con los de la actora, porque no pueden nacer del hecho de ser favorecidos por un acto contrario a la ley y al principio de igualdad.

Por lo expuesto, la excepción debe rechazarse.

TERCERO.-Con cita del artículo 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 2.4 del Real Decreto-Ley 22/2012, de 20 de julio , en relación con el artículo 10.1 del XVIII Convenio Colectivo de FEVE y con los acuerdos de la Comisión Normativa del XVIII Convenio Colectivo relativos a la formación, ratificados por la Comisión Negociadora del XVIII Convenio Colectivo, en la reunión número 21, de 17 de noviembre de 2009, así como la jurisprudencia aplicable a la figura del trabajador indefinido no fijo, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998, rc 317/1997 y de 27 de mayo de 2002, rcud nº 2591/2001 '.

Pero la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de julio de 2016 , que puso fin al proceso de conflicto colectivo planteado ante la Audiencia nacional, al que venimos haciendo referencia, conduce a la desestimación del recurso.

Transcribimos el apartad D) del fundamento de derecho décimo de dicha Sentencia: 'tras hacer referencia a que el personal ocupado en FEVE se clasifica, según su permanencia en la misma, en fijo y temporal, la recurrente con cita de la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 1998 (rcud. 317/1997 ) y de otras sentencias posteriores, citando de dichas resoluciones aquellos párrafos que le interesan, insiste una y otra vez que el trabajador 'indefinido no fijo' no puede ser considerado como fijo de plantilla, para negarle el derecho a solicitar el traslado. Ahora bien, aun haciendo abstracción de lo endeble de dicho argumento a tenor del redactado literal ya expuesto en el precepto, que no efectúa distinción alguna -y donde la norma no distingue no es lícito distinguir-, y sin negar que el trabajador 'indefinido no fijo' no es fijo de plantilla, lo que es una obviedad, sí conviene recordar que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha venido aproximando su régimen jurídico, en especial a partir la Sentencia del Pleno de la Sala de 24 de junio de 2014 (rcud. 217/2013 ), seguida por otras muchas sentencias, al igual que lo ha hecho el Legislador a través de la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores (introducida por la ley 3/2012), de forma y manera y dado que -como ya anticiparon las sentencias de esta Sala de 16 de septiembre de 2009 (rcud. 250/2008 ) y 26 de abril de 2010 (rcud. 2.290/2010 ) 'el alcance real de la distinción entre fijeza e indefinición temporal de la relación, según se desprende de nuestra doctrina, se refiere esencialmente a la extinción del vínculo, porque, a diferencia de lo que sucede con los trabajadores fijos, los indefinididos pueden ser lícitamente cesados cuando la plaza que ocupan sea cubierta por el oportuno procedimiento reglado', la extinción contractual del trabajador 'indefinido no fijo' puede ser causada por la cobertura legal o reglamentaria de la plaza que ocupa, pero si lo es por amortización de la misma, ha de canalizarse a través de los preceptos sobre despido por causas objetivas o, en su caso colectivo, al igual que si un contrato de trabajo de un trabajador fijo de plantilla ve cercenada su continuidad porque la empresa pone en juego causas de tipo organizativo, técnico o productivo, conforme tiene señalado esta Sala en consolidada doctrina jurisprudencial -sentada a partir de la citada sentencia de Pleno de 24 de junio de 2014 - contenida en tan gran número de sentencias, que hacen ociosa su concreta cita. La diferencia pues entre 'indefinido no fijo' y 'fijo' puede estar, en su caso -se insiste- en la causa de extinción del vínculo contractual. Sin embargo, durante la vigencia del vínculo, el trabajador 'indefinido no fijo' no puede ver mermado ningún derecho laboral o sindical por el mero hecho de ostentar dicha condición. A este respecto conviene recordar, que el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , establece que 'los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado'. Esta protección -y por ende prohibición en su caso de establecer preceptos convencionales contrarios al sentido de la norma estatutariaÂ?- resulta sin duda de aplicación -con mayor razón si cabe- a los denominados trabajadores 'indefinidos no fijos'.'.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en los autos seguidos a instancia de Benita contra dicha recurrente, sobre Derechos, y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.