Sentencia SOCIAL Nº 2370/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3280/2020 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 3280 -20-H Sent. Núm. 2370/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS/A. SRES/A.

DON CARLOS MANCHO SANCHEZ

DOÑA MARIA DEL CARMEN LUCENDO GONZÁLEZ

DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO

En Sevilla, a quince de Septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2370/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por el demandado ABEINSA BUSINESS BEVELOPMENT y ABENGOA ENERGIA SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Sevilla, autos nº 637/2018, que fue aclarada por auto de fecha 6 de marzo de 2020.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Alfredo contra ABEINSA BUSINESS DEVELOPMENT SA (ABD SA), ABENGOA ENERGIA SA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/02/2020 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Don Alfredo, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios en la empresa 'Abener Energía S.A.' desde el 6 de septiembre de 2010, siendo subrogado por 'Abeinsa Business Development S.A.', con CIF A90034265 (en adelante ABD), con fecha de antigüedad de 6 de septiembre de 2010. Su categoría profesional es la de ingeniero, adscrito al departamento 'Technical CC Civil Works', a jornada completa y con carácter en un primer momento temporal y posteriormente transformado en indefinido. Prestaba sus servicios en el centro de trabajo 'Palmas Altas' situado en la avenida de la Energía Solar s/n de Sevilla. El convenio colectivo de aplicación es el del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, publicado por el BOE de 18 de enero de 2017 (contrato de trabajo, folios 424 a 427, vida laboral, folio 1038, y nóminas, folios 476 a 498).

El actor tiene además reconocido el derecho a la reducción de jornada por cuidado de familiar desde el 16 de noviembre de 2015 (folio 1039).

Don Alfredo no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

SEGUNDO.-El salario bruto del actor era de 98,05 euros/día, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, resultante de un salario mensual de 2941,51 euros (nóminas, folios 476 a 498).

En el seno del grupo Abengoa, existen unas normas de gestión de recursos humanos, referidos a políticas de remuneraciones, denominados Sistemas Comunes de Gestión (NOC). En la documentación adjunta al escrito de la parte demandada presentado con fecha de 14 de diciembre de 2018 se incluye 'propuesta de modificación de condiciones retributivas de empleados', 'solicitud de autorización NOC' en relación con el bonus 2015 de 'Abengoa Energía' para un total de 374 empleados, que se da por reproducida (folios 513 a 519).

En fecha de 28 de diciembre de 2016, Don Bernardo, presidente del grupo Abengoa, envió un correo a los empleados, con el asunto 'variable 2015/2015 variable', en el que indicaba, entre otros extremos, lo siguiente:

'me complace informaros que hemos dado instrucciones para completar el proceso de evaluación del variable 2015, con idea de proceder a: i) su reconocimiento, si se hubieran cumplido los objetivos previamente fijados y el requisito de permanencia hasta el cierre del ejercicio económico con la aprobación de cuentas. ii) su posterior abono, una vez las posibilidades de liquidez de la compañía lo permitan. / Nuestra intención es atender al variable logrado de la siguiente manera: - 50% con la nómina del mes siguiente a al entrada de la nueva liquidez en el marco de la reestructuración (New Money) - 50% restante con la nómina de agosto' así como 'indicaros que tras este año atípico en el que, como sabéis, y siendo consecuentes con las circunstancias extraordinarias que la compañía está atravesando no se designaron por Presidencia perceptores de variable o bonus de gestión en ningún área y, por lo tanto, no se fijaron objetivos ni variables o bonus 2016'(folios 521 y 522).

En las nóminas de marzo y agosto de 2017, se realizan sendos abonos en concepto de 'prima productividad atrasos', por la cuantía de 1086 euros cada uno de ellos (folios 484 y 489).

TERCERO.-El actor estuvo incluido dentro de un expediente de regulación temporal de empleo, con suspensión de contratos de trabajo, finalizado con acuerdo y con efectos entre el 18 de agosto de 2016 y 17 de junio de 2017.

Una vez finalizado el período de suspensión, el trabajador se incorporó a su puesto de trabajo, prestando servicios, al menos, en relación con el proyecto de 'Was' y solicitando permisos y vacaciones a personal subrogado por Abengoa Energía (folios 1182 a 1190). La empresa ABD notificó al trabajador con fecha de 27 de julio de 2017 una nueva suspensión de su contrato de trabajo, desde el 1 de agosto de 2017 hasta el 17 de mayo de 2018 (folios 500 a 502). La suspensión del contrato fue impugnada y declarada nula por Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Sevilla de 18 de marzo de 2019, autos 769/2017, pendiente de recurso de suplicación (folios 429 a 468).

CUARTO.-Con fecha de 29 de mayo de 2017, la entidad demandada comunica a la representación legal de los trabajadores del centro de trabajo de 'Campus Palmas Altas de Sevilla', su intención de iniciar un procedimiento de extinción colectiva de contratos de trabajo, requiriendo la designación de una comisión representativa en el plazo de siete días. Con fecha 1 de junio se procedió al nombramiento de una comisión negociadora en representación de la parte social. Con fecha 20 de junio de 2017, se produce formalmente la apertura del periodo de consultas, entregando la empresa en ese acto a los representantes de los trabajadores tanto la memoria explicativa de las causas de la extinción colectiva de contratos de trabajo como documentación sobre el número y clasificación de los trabajadores

afectados, periodo previsto para llevar a cabo las extinciones, documentación económica consistente en cuentas anuales de ABD correspondientes a los ejercicios 2013, 2014 y 2015 así como análisis financiero a 31 de marzo de 2016, y al cierre de 2016 y marzo de 2017; cuentas anuales consolidadas del grupo Abengoa correspondientes a los años 2013 a 2016; documentación productiva acerca de los proyectos en curso por parte de ABD a la fecha inicial periodo de consultas; documentación sobre el proceso concursal relativo al grupo Abengoa y los hechos relevantes comunicados a la CNMV; y por último medidas sociales de

acompañamiento al citado expediente. Con fecha de 22 de junio de 2017, la entidad demandada comunicó a la autoridad laboral e inició el periodo de consultas y la solicitud de informe con arreglo al artículo 64.5 ET, señalando que el número total de trabajadores potencialmente afectados era de 34 trabajadores respecto de un total de 234. Las partes mantuvieron reuniones durante los días 26 de junio, 29 de junio, 3 de julio, y 5 de julio, cuyo contenido se da por reproducido. Con fecha de 5 de julio de 2017 se firmó acta final sin acuerdo, que igualmente fue comunicado a la autoridad laboral.

La documentación referente a la tramitación del expediente de despido colectivo, así como la documental aportada a dicho expediente, obra en las actuaciones en formato digital dentro del ramo de prueba de la parte demandada, como documental F27, y se da por reproducida en su integridad.

QUINTO.-Tras la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo, con fecha de 18 de mayo de 2018, la empresa demandada notificó al trabajador carta de despido, con efectos a partir de esa misma fecha, cuyo contenido obra a los folios 506 a 508 de las presentes actuaciones, a los que esta resolución se remite en su integridad. La carta de despido señala en primer lugar la concurrencia de causas mediatas e inmediatas de la situación organizativa y productiva de ABD; a continuación, expone las que considera causas productivas del despido, relativas a la entrega, finalización o cancelación de determinados proyectos; las causas organizativas, consistentes en la definitiva implantación del nuevo organigrama de la compañía durante el primer trimestre de 2017; el contexto económico-financiero en el que se sitúa el procedimiento, y por última los criterios de selección del actor como uno de los puestos de trabajo a amortizar. La carta de despido reconoce a favor del actor una indemnización de 18378,35 euros, que se pone a su disposición por medio de transferencia bancaria. En esa misma fecha la entidad ABD acordaba la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo de otros tres trabajadores; en los noventa días anteriores y posteriores al 28 de mayo de 2018, la entidad Abengoa Energía acordó la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo de seis trabajadores (folios 302 y 1032)

SEXTO.-La entidad ABD se constituyó el 19 de noviembre de 2012 y tiene domicilio social en la calle Energía Solar n.º 1, de Sevilla. Su objeto social principal es la realización de estudios, informes, proyectos, dirección y supervisión de obras, consultoría y servicios, diseño, proyectos, dirección y supervisión de obras, consultoría y diseño, operación y mantenimiento, conservación, suministro, distribución, compra, venta de toda clase de obras, tanto públicas como privadas, incluyendo inmuebles, edificios, instalaciones y equipos, así como las obras civiles o de edificación complementarias y la fabricación auxiliar respecto a dichas actividades, incluyendo expresamente las actividades de montaje y reparación y de mantenimiento y reparación de instalaciones térmicas en edificios. Así mismo, constituye el objeto social, la promoción, organización de actividades en el mercado de aprovechamiento energético de los residuos agrícolas, forestales biomasa y cultivos agroenergéticos, así como la producción de tales productos y derivados de los mismos. Igualmente, constituye su objeto social la realización de todas las tareas, funciones y servicios necesarios para la gestión de la energía eléctrica propio o de terceros en el mercado eléctrico; actuar en el mercado de Producción de Energía Eléctrica, ya sea como Sujeto Agente o como Sujeto no Agente; actuar en nombre propio o ajeno, por cuenta ajena o por cuenta propia, como representante directo o indirecto, o en cualquier otra modalidad de terceros, en el Mercado de Producción de Energía Eléctrica.

El actor se encontraba adscrito como técnico de ofertas al departamento de 'Ofertas', cuya función es la de llevar a cabo los cálculos, mediciones y valoraciones económicas asociadas a la disciplina civil. En abril de 2017, la entidad ABD traspasó 60 trabajadores a la entidad 'Abeinsa Infraestructuras y Medio Ambiente S.A.' (en adelante Abeima) y 138 trabajadores a la entidad 'Abengoa Energía S.A.', con CIF A91886028 (en adelante Abengoa Energía); entre agosto de 2016 y febrero de 2017, ABD traspasó cuatro trabajadores a la entidad 'Abengoa Operation and Maintenance S.A.' (folio 447 y vida laboral de ABD y Abengoa Energía a los folios 272 a 329).

SÉPTIMO.-En fecha de 1 de junio de2018 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 20 de junio de 2018, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 29 de junio de 2018, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada la ABEINSA BUSINESS DEVELOPMENT SA ( ABD SA) y ABENGOA ENERGIA SA, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.En la sentencia objeto de la presente suplicación, fechada el 25 de febrero de 2020, el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Sevilla declaró nula la extinción del contrato por causas productivas y organizativas comunicada al actor el día 18 de mayo de 2018 en el marco del despido individual promovido por la empresa Abeinsa Business Development SA (en adelante ABD), y condenó con carácter solidario a dicha mercantil, y a Abengoa Energía, S.A. a readmitirle en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir hasta el momento de su reincorporación a razón de 98,05 euros diarios.

En lo que respecta a la acción de despido, el magistrado 'a quo' fundó su pronunciamiento en que las causas -duplicidades por causa de la nueva organización- que dieron lugar a la amortización del puesto de trabajo del actor no están suficientemente justificadas, dado que en ningún momento se ha facilitado al trabajador información acerca de cuál era el número de trabajadores que antes de la reorganización desempeñaban la función del demandante, ni cuántos pasan a realizarla tras efectuarse la misma, ni para cuántos proyectos, ni tampoco justifica la demandada porqué el actor no ha sido traspasado para realizar sus funciones dentro de la entidad que asume la vertical de energía o de agua, cuando así ha sucedido con otros trabajadores que tras la reorganización pasaron a prestar servicios para Abengoa Energía o fueron subrogados por Abeima. En conclusión, la mera referencia a 'duplicidades', sin datos objetivos, no es suficiente para justificar el despido. Por último, el trabajador gozaba de una reducción de jornada para el cuidado de un familiar al tiempo de producirse el despido, de ahí que deba calificarse como nulo.

II.-Frente a la resolución de instancia se alzan las mercantiles vencidas; pretenden que la decisión extintiva se tilde de procedente y se les absuelva de todos los pedimentos deducidos en su contra. Para ello, estructura su recurso en doce motivos, uno de la letra a), siete de la letra b) y cuatro de la letra c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.- I.-En primer lugar, las demandadas recurrentes solicitan la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia mixta, pues entienden que esta resolución resuelve cuestiones no planteadas en la demanda iniciadora del proceso, con vulneración de los arts. 97 LRJS en relación con los arts. 218 y 219 LEC. En concreto, sostienen las suplicantes, el despido impugnado es el individual producido el 18 de mayo de 2018, y que la sentencia de instancia declara la nulidad de éste tras analizar de forma indebida tanto el periodo de consultas del despido colectivo iniciado en junio de 2017 -no afectó al actor-, como la superación de umbrales para su tramitación, dando a entender el Juzgador 'a quo'- sostienen las demandadas- que el despido objetivo individual del actor deriva del ERE.

II.-Expuestas los anteriores argumentos, no debemos olvidar que es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 (EDL 1985/8754) (RCL 1985 1578, 2635) y 191.a Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 (EDL 1995/13689)). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española EDL 1978/3879 (EDL 1978/3879), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la LRJS (EDL 2011/222121), al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003) que:

a) 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada';

b) ha de constar previa protesta en el juicio oral;

c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones;

d) ha de justificarse la infracción denunciada;

e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante,

f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones,

g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

III.-Llegados aquí, y a tenor del contenido de la sentencia de instancia, podemos señalar que la misma no es merecedora de nulidad, como insta la recurrente, y ello por las siguientes razones. La primera radica en que la propia demandada ya se refiere en su carta de despido, y notificada al actor, que se ha implementado una nueva estructura organizativa como causa de la extinción de su puesto de trabajo, y que este mismo proceso de reorganización ya motivó los procesos de ERTE y ERE de junio de 2017, esto es, existe una remisión a lo aquí tratado de manera colectiva. En segundo lugar, y unido a lo anterior, las recurrentes tienen una visión equivocada de los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia de instancia, puesto que el Juzgador de primer grado no analiza ni si se ha cumplido el periodo de consultas en el ERE, ni si ha existido o no buena fe en su desarrollo, lo que es propio de un despido colectivo, ni declara la nulidad por esto, sino que procede a estudiar y examinar -con fundamento en la prueba practicada- la concurrencia de las supuestas 'duplicidades' justificadoras del despido individual -esencial para su calificación-, para lo cual valora las circunstancias y pruebas existentes tanto referidas al momento concreto de la comunicación del despido individual del actor el 18 de mayo de 2018, como estos mismos elementos acaecidos en el ERE de junio de 2017, por cuanto es la propia demandada la que se remite en la carta de despido individual a lo acontecido en estas decisiones suspensivas y extintivas colectivas, pero que sin que conste una explicación concreta al respecto en el documento de notificación de la extinción individual. Esto es, el Magistrado de instancia realiza un esfuerzo analítico, e intenta buscar cualquier dato fáctico que le permita comprender que se da la causa de la amortización del puesto del actor, y para ello busca información -con los medios de prueba practicados en el plenario- ya sea al tiempo del despido individual, ya sea al momento del ERE al que se remite la demandada en la carta de despido, pues en caso contrario dejaría inerme al demandante al consagrar como cierto que lo justificado en el ERE de junio de 2017 -que no afectó al trabajador- sobre la reorganización debe ser verdad absoluta que le afecte y que no pueda atacar su despido individual, porque le dejaría en una posición de indefensión absoluta. Finalmente, y como ya insistimos, el despido es declarado nulo por causa de la reducción de jornada, y no por ninguno de los motivos de nulidad del despido colectivo, como claramente se deduce de la sentencia de instancia.

Por todo lo anterior, la causa de nulidad resulta infundada, y basada en una posición subjetiva e irreal de las recurrentes, debiendo ser desestimada.

TERCERO.- I.-Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013 ), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016 ) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que 'el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios', y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -);

y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).'...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las pericialespracticadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probadossolo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.-Fijados los criterios sobre los que se debe analizar la revisión de hechos, procedemos a despejar cada una de las propuestas en el recurso, así:

1º Solicita la adición en el hecho probado cuarto, primer párrafo, para que se haga constar que en fecha 29 de mayo de 2017 la demandada comunica a la representación legal de los trabajadores del centro de trabajo 'Campus Palmas Altas de Sevilla', su intención de iniciar un procedimiento de suspensión y extinción colectivas.

Expuesto lo anterior, tal adición resulta intrascendente para modificar el fallo, pues no altera la razón de decidir de la sentencia de instancia que circunda sobre la ausencia de información y justificación sobre los efectos que tiene la reorganización del grupo empresarial en la amortización del puesto del demandante, a lo que sumar que incluso resulta superflua su inclusión cuando en el hecho probado tercero ya se refiere a este ERTE en que estuvo inmerso el actor desde agosto de 2017 a mayo de 2018.

2º La reforma fáctica que se pretende afecta al ordinal cuarto y consiste en incorporar un inciso en el que se recoja que entre la documentación entregada a los representantes del personal figuraba el 'Plan de Viabilidad de la Compañía adoptado en el publicado en fecha 23 de agosto de 2016, que exige la implementación de una nueva estructura organizativa centrando el área de negocio en 5 verticales: grandes sistemas de transmisión, energía, servicios, innovación y agua'.

La petición decae pues el particular aludido carece de relevancia para la resolución del problema sometido a la consideración de la Sala en la medida en que el juez 'a quo' no basa su pronunciamiento en la falta de aportación de la nueva estructura del grupo, sino del organigrama de ABD tras la reorganización aprobada, como así precisa en el tercer párrafo del folio 10/16 de la sentencia de instancia. Esto es, todo lo referente al número de trabajadores que antes de la reorganización desempeñaban la función del demandante, ni cuántos pasan a realizarla tras efectuarse la misma, ni para cuántos proyectos.

3º A continuación se solicita la adición y modificación del hecho probado quinto, para dar completa descripción de las causas que se efectúa en la carta de despido, si bien esta Sala la desestima porque el ordinal quinto ya la tiene por reproducida en su integridad lo que implica que este Tribunal pueda tomarla en consideración en su totalidad sin necesidad de alterar la relación de probanzas.

4º Solicitan también las suplicantes que se añadan la relación de proyectos afectados por la disminución de la actividad de la demandada ABD a la fecha de los procedimientos colectivos de junio de 2017, con la enumeración que realiza.

De nuevo esta Sala rechaza la revisión por ser intrascendente para variar la 'ratio decidenci', relativa a la existencia de 'duplicidades', a cómo afecta en las funciones del actor, y porqué impide ser reubicado o subrogado en Abenoga Energía.

5º Instan la modificación del tercer párrafo -aún cuando dice segundo en el recurso- del hecho probado sexto, consistente en añadir que las subrogaciones de las que da noticia ' responden a la definitiva implementación del Plan de Viabilidad de agosto 2016, momento en el que se comienzan a centralizar y simplificar las estructuras de la Compañía para resolver el sobredimensionamiento y duplicidades generadas en la misma'.

No procede tal revisión porque el texto propuesto no incorpora circunstancias de hecho sino una conclusión valorativa impropia del relato fáctico que se pretende extraer de un conjunto de elementos probatorios de los que además no se infiere de manera directa y clara.

6º Se proyecta una adición de un tercer párrafo al hecho probado sexto a fin de dejar constancia de que 'tras la implementación de esta nueva estructura organizativa que tuvo lugar en fecha marzo de 2017, ABD siguió con su actividad y personal propio, contando con plantilla propia y disponiendo de 25 proyectos para el desarrollo de su actividad', lo cual no puede ser admitido por esta Sala porque los documentos y manifestaciones invocadas en su apoyo fueron elaborados y vertidos por la propia empresa, o sus representantes, en defensa de su posición, careciendo de la fuerza de convicción necesaria para sentar como probado un hecho que además se formula en términos absolutamente genéricos y choca con lo que resulta de otros elementos de convicción.

7º Se interesa la adición de un nuevo hecho probado sexto bis, por el que se pretende añadir que por el Juzgador de lo Social nº 4 de Sevilla, en su sentencia nº 145/2019 de 18 de marzo de 2019, declara nulo el ERTE llevado a cabo por ABD en julio de 2017, por existir causa estructural en el seno de la empresa.

Por las mismas razones que en otras revisiones propuestas, procede rechazar la presente, dado que la incorporación como relato fáctico el pronunciamiento del Social nº 4 de Sevilla no altera el motivo cardinal que sustenta la decisión del Juzgador 'a quo', al que nos remitimos en aras de economía procesal.

CUARTO.- I.-Entrando en los motivos de censura jurídica, en el primero de ellos se denuncia el art. 51.2 ET, en relación con el art. 3 y 5 RD 1483/2012, de 29 de octubre, sobre información proporcionada en el período consultas, entendiendo las recurrentes que no se está ante un despido colectivo y por ello no puede existir una nulidad por defectos formales.

Este primer motivo decae por lo que ya hemos razonado a lo largo de esta sentencia de suplicación, y especialmente en el motivo destinado a resolver la nulidad, como es que el Juzgador de instancia no entra a analizar la tramitación del despido colectivo y sus requisitos formales, sino que pretende valorar si se da la causa del despido, por las supuestas duplicidades originadas de la nueva organización, que dieron lugar a la amortización del puesto de trabajo del actor en su despido individual, pero que también fueron origen del ERE al que se remiten en la carta de extinción individual.

Por todo lo anterior, no se ha producido la infracción de los preceptos denunciados.

II.-En segundo lugar, se denuncia la infracción del art. 51 ET, alegando que sí concurren las causas organizativas y productivas que justifican el despido.

Este Tribunal ya ha sido generoso en varios parágrafos de nuestra sentencia para explicar la 'ratio decidendi' de la sentencia de primer grado, por mucho que se haya intentado distorsionar por la recurrente con sus alegaciones. Así, se deniega la calificación de procedencia porque no resulta acreditado por las demandadas -sobre quien pesa la carga de este hecho- cuál era el número de trabajadores que antes de la reorganización desempeñaban la función del demandante, ni cuántos pasan a realizarla tras efectuarse la misma, ni para cuántos proyectos, ni tampoco justifica la demandada porqué el actor no ha sido traspasado para realizar sus funciones dentro de la entidad que asume la vertical de energía o de agua, cuando así ha sucedido con otros trabajadores que tras la reorganización pasaron a prestar servicios para Abengoa Energía o fueron subrogados por Abeima.

Sentado lo anterior, resulta insuficiente la argumentación que las suplicantes dedican en este motivo de recurso para justificar que sí concurren las causas de la extinción, dado que, por una parte, se basa en hechos probados instados en su recurso que hemos rechazado, y, de otra parte, no aporta razonamiento que desmonte el que justifica la decisión del Juzgador 'a quo'.

Por lo anterior, no acogemos este motivo.

III.-Un tercer motivo de censura se centra en que las empresas demandadas alegan la infracción del art. 44 ET por la inexistencia de sucesión de empresa, y, por ello, no procede declarar la responsabilidad solidaria de Abengoa Energía S.A.

Sobre esta cuestión son dos las razones por las que procede desestimar las peticiones de las demandadas. La primera, porque resulta acreditada la sucesión, dado que la empresa ABD, donde prestaba sus servicios el actor, ha procedido a agrupar su negocio de agua y energía en dos 'verticales', destacando para ello las entidades Abengoa Energía y Abeima, traspasando respectivamente 138 trabajadores a la primera, y 60 trabajadores a la segunda mercantil (HP 6º), de manera que los servicios prestados por los trabajadores de ABD pasaron a desarrollarse por estas dos verticales, dándose el elemento de la sucesión del negocio, y por ello, cumpliendo los presupuestos que nos permiten estar en un caso del art. 44 ET.

Pero es más, y en segundo lugar, partiendo de los hechos probados inalterados esta Sala no puede obviar lo que ha resuelto en varios de sus pronunciamientos sobre este actuar de las empresas demandadas, que si bien se refieren a otros despidos de otros trabajadores un año antes al de nuestro actor, tienen su misma forma de proceder con las mismas mercantiles en juego. Así, este Tribunal en las sentencias que resuelve los recursos 320/2020 y 1301/2020, viene señalando que ' En este caso bajo la apariencia de una reestructuración organizativa del grupo Abengoa, la empresa 'Abengoa Energía S.A.', asume los proyectos que se pudieran encomendar tradicionalmente a la empresa 'Abeinsa Business Development S.A.' y a 138 de sus trabajadores, dejando a esta última empresa con una muy escasa actividad productiva, con 41 trabajadores en abril de 2.017, cuando el 1 de agosto de 2.016 tenía 485 trabajadores, lo que genera la imposibilidad de obtener ingresos que produce la deficitaria situación económica y un exceso de plantilla, sin que conste en los autos que la empresa 'Abengoa Energía S.A.' fuera una empresa más saneada al no figurar dato económico alguno, por lo que es evidente que con la reducción de actividad económica de la empresa 'Abeinsa Business Development S.A.', buscada de propósito, y la asunción de su actividad y trabajadores por la empresa ' Abengoa Energía S.A.', se creó una situación económica deficitaria y una causa productiva para justificar el despido de la actora y otros trabajadores, lo que es inadmisible ya que su situación económica no estaba motivada por la menor actividad en el sector de la energía, sino por una reducción artificial de los proyectos en la empresa 'Abeinsa Business Development S.A.', con la complicidad de la empresa ' Abengoa Energía S.A.', lo que genera la responsabilidad solidaria de ambas empresas por la improcedencia del despido de la demandante.'.

IV.-Como último motivo denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 53.4 ET, dada la desconexión de la reducción de jornada con la extinción del actor.

Para resolver este punto debemos señalar que art. 53.4 ET dispone al respecto: ' 4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.

Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

a) La de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) La de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.'.

Por lo tanto, de la redacción de este precepto transcrito se desprende que existen dos tipos de nulidad, por un lado la basada en una causa de discriminación prevista en el art. 53.4 primer párrafo del ET, y la nulidad denominada objetiva por la Sala IV del TS (entre otras, STS 25 de enero de 2013, Rec. 1144/2012), y que operan concurran o no móvil discriminatorio. Pues bien, en este caso estamos ante un supuesto de nulidad objetiva -reducción de jornada por cuidado de familar- que cobra eficacia de forma automática cuando no se acredite la procedencia del despido -como ocurre en el caso de autos-, por lo que es correcta la calificación realizada por el Juzgador de instancia, siendo indiferente el elemento de conexión entre la reducción de jornada y la decisión extintiva, pues no es un factor que enerve la nulidad prevista el art. 53.4 segundo párrafo del ET.

SEPTIMO.- I.-El resultado al que conduce lo argumentado en los fundamentos precedentes es que ha de confirmarse la nulidad del despido del actor por las razones empleadas en la sentencia de instancia.

II.-Atendiendo a lo preceptuado en los arts. 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la suerte del recurso interpuesto por las codemandadas trae consigo que una vez firme esta resolución hayan de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público así como la cantidad consignada para recurrir, que se destinará al cumplimiento del fallo, y que debamos imponerle las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado del trabajador por la redacción del escrito de oposición al recurso, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia de 25 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 Sevilla por la representación letrada de las empresas condenadas en la instancia, y, en consecuencia procede su confirmación.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la recurrente en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a las mercantiles demandadas la obligación de abonar a la Letrada Sra. Estrella la cantidad de 1000 euros, más IVA, en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3280-20, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.3280.20].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.