Sentencia SOCIAL Nº 2370/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 851/2022 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 02370/2022

-

Secretaria Sra. IGLESIAS FUNGUEIRO

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2021 0003839

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000851 /2022-IG

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000528 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaUNIVERSIDADE DE VIGO, Silvia

ABOGADO/A:LETRADO DE LA UNIVERSIDAD, MARIA MERCEDES FERNANDEZ PEREIRA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000851/2022, formalizado por la Letrada Dª María Mercedes Fernández Pereira, en nombre y representación de Dª Silvia y el Letrado de la Universidade de Vigo D. Andrés Dapena Paz, en nombre y representación de la UNIVERSIDADE DE VIGO, contra la sentencia número 453/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000528/2021, seguidos a instancia de Dª Silvia frente a la UNIVERSIDADE DE VIGO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Silvia presentó demanda contra la UNIVERSIDADE DE VIGO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 453/2021, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero. - La demandante Dª. Silvia, mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa UNIVERSIDAD DE VIGO, desde el día 09-10-07, con la categoría profesional de licenciada grupo I y un salario diario de 114,05 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. Segundo. - La demandante suscribió contrato de duración determinada para la realización de una obra o servicio de empleo de interés social el 09-10-07 hasta el 31-03-08, con el objeto de: oficina información y busca de empleo OFOE TR 331, a desarrollar en orense. Fue prorrogado hasta el 31-12-09, si bien desde el 16-10-08 pasó a prestar servicios en la oficina de orientación al empleo de Vigo. Sin causar baja ni concluir la vigencia del contrato, se suscribió contrato igual al precedente, financiado por la Xunta y Fondo Social Europeo con duración de 01-06-09 a 31-03- 10, al que siguió otro igual de 26 de marzo de 2010, sin hacer mención a la financiación, y con duración hasta el 31-03-11. Tercero. - La demandante fue declarada indefinida por sentencia de 23-02-11. Fue cesada el 31-03-11, dictándose sentencia el 01-09-11, calificando dicho cese como despido nulo. Cuarto. - En ejecución de la sentencia en la que se le reconoce la indefinición, se modifica la RPT, creando dos plazas integradas en la OFOE (oficina de orientación de empleo); negándose la demandante a firmar el correspondiente contrato de interinidad para ocupar dicha plaza. Consta como sistema de acceso el de concurso. Quinto. - En el 2016 se aprueba una nueva RPT, en donde continúan figurando dos plazas de técnico superior de orientación y promoción de empleo, y emprendimiento. Y lo mismo ocurre en las sucesivas RPTS. Sexto. - Por resolución de 28-06-19 se convoca el proceso selectivo para acceder como personal fijo en la categoría de técnico superior de orientación y promoción de empleo y emprendimiento, acceso libre (concurso -oposición). La demandante presenta reclamación previa impugnando dicha oferta, presentando demanda ante la jurisdicción social, de la que desistió, dictándose el correspondiente decreto el 11-02-21. Séptimo. - La demandante presentó la instancia, pero no acudió al primer ejercicio; siendo adjudicadas las dos plazas. Octavo. - En fecha 02-07-21 se le comunica la extinción de su vínculo por la adjudicación de las plazas, con efectos de 30-06-21. Así mismo se le indica que tiene derecho a una indemnización de 20 días, abonándose en el mes de julio por este concepto la suma de 30.453,20 euros..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Silvia, contra la UNIVERSIDAD DE VIGO, condeno a la misma al abono de 909,95 euros en concepto de diferencia de indemnización..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la UNIVERSIDADE DE VIGO y Dª Silvia, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22/02/2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora presenta demanda de Despido frente a la Universidad de Vigo, en pretensión de que se declare que la extinción de la relación laboral de la trabajadora de fecha 30 de junio de 2021 sea declarada despido nulo, o subsidiariamente improcedente, con las consecuencias previstas legalmente, y con fecha posterior amplio la demanda solicitando subsidiariamente que para el supuesto de que se declare la extinción ajustada a derecho por cobertura reglamentaria de la plaza ocupada se condene a la universidad al abono de la indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de doce meses, que ascendería a 41.058 euros netos.

Y frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la actora contra la Universidad de Vigo y condeno a la misma al abono de 909,95 euros en concepto de diferencia de indemnización.

Se alzan en suplicación la representación ambas partes, la representación letrada de la parte actora, y la representación letrada de la Universidad de Vigo, interponiendo la primera recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciado en el segundo infracciones jurídicas.

Y la representación letrada de la Universidad de Vigo, interpone recurso en base a dos motivos, amparados el primero en el apartado a) del art 193 de la LRJS pretendiendo la nulidad de la sentencia por infracción de normas procesales que han producido indefensión, con retroacción de las actuaciones al momento anterior a practicarse a las partes la notificación de la ampliación de la demanda, y subsidiariamente solicita la revisión fáctica y que se modifique la cuantía de la condena del fallo revisando la cuantía establecida en la instancia de 909,95 euros, siendo sustituida por la de 36,61 euros, solicitando para la ello la unión a los documentos que incorpora al amparo de lo establecido en el art 233 de la LRJS.

Recurso que han sido impugnados de contrario por la contraparte.

SEGUNDO.-La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que sería el cuarto, por lo que los hechos cuarto, quinto, sexto y séptimo, y octavo pasarían a ser los correlativos quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno, con el siguiente texto: 'La OFOE (Oficina de orientación de empleo) por el Área de empleo y emprendimiento (AEE) dependiente de las vicerrectoría de estudiantes estando dividida su actividad en dos subareas diferenciadas: la información laboral, la orientación laboral y ofertas de empleo, de las que se encargan los/as técnicos/as del PAS de la universidad de Vigo, entre los que se encuentra la demandante y, las practicas extracurriculares, la formación para el empleo, y el emprendimiento, competencia exclusiva del personal que presta servicios directamente para la Fundación de la Universidad de Vigo.'.

2.- En segundo lugar pretende la adición de un HDP que sería el noveno con el siguiente texto: 'En fecha 02-07-2021 se le comunica la extinción de su vínculo por la adjudicación de las plazas con efectos de 30-6-21, asimismo se le indica que tendrá derecho a una indemnización de 20 días por año de servicios, con un máximo de 12 mensualidades.'.

En el mes de julio de 2021, la actora recibe una nómina de atrasos de junio 2021, regularizados en julio 2021, en la que entre otros conceptos se abona por 'rendimientos de más de dos años irregulares la cantidad de 30.453,20 euros brutos, a los cuales se le aplica una retención del 17,97% por IRPF (5472,44) por lo que la cantidad liquida abonada asciende a 24.980,76 euros .'

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LECiv, así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida.

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lejos, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida.

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Por lo que han de analizarse las adiciones solicitadas y las mismas, estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la recurrente, salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.-La representación letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación de los artículos 24 de la CE en relación con el artículo 55.5 del ET, disposición transitoria 4ª apartado 1 de la ley 5/2015 del 30 de octubre del Estatuto Básico del empleado público, Disposición transitoria 14ª del decreto legislativo 1/2008 de 13 de marzo de la ley de la función pública de galaica, artículo 19.1.6 de la ley 3/2017 de presupuestos generales del estado, art 52c) y e) del ET, y art 53 del ET; y alega en esencia que, la actora prestaba servicios en la OFOE y tras la creación del área de empleo, siguió prestando los mismos servicios en dicho departamento, y en dicho contexto se dictan las dos sentencias, la que declara a la actora personal laboral indefinido no fijo de la Universidad de Vigo, y la que declara el despido del que fue objeto en 2010 nulo, y obligo a la Universidad a readmitir a la actora, y la Universidad en 2014 procedió a modificar la RPT con la creación de dos plazas de técnicos superiores de orientación y promoción de empleo y el emprendimiento, y la actora se negó a firmar el contrato de interinidad para ocupar dicha plaza. Y en el momento anterior al cese de la actora, la situación era analogía a la descrita, el área de empleo y emprendimiento está dividido, por un lado en el área de empleo, de orientación laboral, y el área de emprendimiento; y en este contexto, la universidad convoca en 28 de junio de 2019, el proceso selectivo para ingresar como personal laboral, fijo en el grupo 1 categoría de técnico superior de orientación laboral, promoción del empleo y emprendimiento; la actora no se presentó a dicho proceso selectivo, y considera que la actora, la plaza de la actora debió de quedar reservada a proceso de consolidación/estabilización de empleo; por lo que estima que el cese ocurrido en fecha de 30 de junio de 2021, es irregular, no ajustado a derecho, y no se ha cubierto su plaza reglamentariamente, y si consideramos que se ha producido una amortización de dicha plaza no se han cumplido los requisitos previstos en el artículo 53 del ET; y con respecto a la indemnización no se ha abonado, pues la actora en julio recibe una nómina de atrasos de 24.980,76 euros, en concepto de rendimiento de más de dos años /irregulares, que es muy inferior a la que le correspondería que según la sentencia ascendería a 31.363,15 euros. Y así considera que desde la Universidad demandada se ha actuado en fraude de ley, con ánimo en todo caso y después de la primera sentencia favorable a la actora, de impedir la estabilidad en el empleo de la misma, procediendo a su despido en el año 2010, intentando crear una nueva plaza diferente a la que ocupaba la actora, modificando las sucesivas RPT desde el año 2014, convocando proceso selectivo mediante sistema de acceso libre sin reservar dicha plaza a un proceso de consolidación del empleo, y con unas bases de dicha convocatoria en las que el temario de dicha oposición no se adecua con el desempeño de las áreas de los puestos convocados. Por todo lo cual solicita que el cese de la actora producido con fecha de 30 de junio de 2021, debe ser calificado de nulo, o subsidiariamente improcedente, y subsidiariamente, para el supuesto de que se considere que el cese es ajustado a derecho, la universidad sea condenada al abono de 31.363,15 euros en concepto de indemnización.

Denuncias jurídicas que la sala estima que no pueden prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- Que para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el recurso, ha de partir la Sala del inmodificado relato factico de la sentencia de instancia, y que en lo que aquí interesa consiste esencialmente en los siguientes: 1.- La demandante D ª Silvia, viene prestando servicios para la Universidad de Vigo, con la categoría profesional de Licenciada grupo I y un salario diario de 114,05 euros, incluido prorrateo de pagas extras. 2.- La demandante suscribió contrato de duración determinada para la realización de un obra o servicios de interés social, el 09-10-07 hasta el 31-03-08, con el objeto de: oficina de información y busca de empleo OFOE Tr 331 a desarrollar en Orense. Fue prorrogado hasta el 31-12-09, si bien desde el 16-10-08 paso a prestar servicios en la oficina de orientación al empleo de Vigo. Sin causar baja ni concluir la vigencia del contrato, se suscribió contrato igual al precedente, financiado por la Xunta y Fondo social europeo, con duración de 01-06-09 al 31-03-10, al que siguió otro igual de 26 de marzo de 2010, sin hacer mención a la finalización, y con una duración hasta el 31-03-2011. 3.- La demandante fue declarada indefinida por sentencia de 23-02-11. Fue cesada el 31-3-11 dictándose sentencia el 01-09-11 calificando dicho cese como despido nulo. 4.- En ejecución de la sentencia en la que se reconoce la indefinición, se modifica la RPT, creando dos plazas integradas en la OFOE, (oficina de orientación de empleo) negándose la demandada a firmar el correspondiente contrato de interinidad para ocupar dicha plaza. Consta como sistema de acceso el de concurso. 5.- En el 2016 se aprueba una nueva RPT, en donde continúan figurando dos plazas de técnico superior de orientación y promoción de empleo y emprendimiento, y lo mismo ocurre en las sucesivas RPT. 6.- Por resolución de 28-06-2019 se convoca el proceso selectivo para acceder como personal fijo en la categoría de técnico superior de orientación y promoción de empleo y emprendimiento, acceso libre (concurso-oposición) la demandante presento reclamación previa impugnando dicha oferta, presentando demanda ante la jurisdicción social, de la que desistió, dictándose el correspondiente decreto de 11-02-21. 7.- la demandante presento la instancia, pero no acudió al primer ejercicio, siendo adjudicadas las dos plazas. 8.- En fecha 02-07-2021 se le comunica la extinción de su vínculo por la adjudicación de las plazas, con efectos de 30-06-2021, asimismo se le indica que tiene derecho a una indemnización de 20 días, abonándose en el mes de junio por este concepto la suma de 30.453,20 euros

2.-Que si bien la actora-recurrente, considera que la Universidad de Vigo ha actuado en fraude de ley, con ánimo en todo caso y después de la primera sentencia favorable a la actora, de impedir la estabilidad en el empleo de la misma, procediendo a su despido en el año 2010, intentando crear una nueva plaza diferente a la que ocupaba la actora, modificando las sucesivas RPT desde el año 2014, convocando proceso selectivo mediante sistema de acceso libre sin reservar dicha plaza a un proceso de consolidación del empleo, y con unas bases de dicha convocatoria en las que el temario de dicha oposición no se adecua con el desempeño de las áreas de los puestos convocados. Respecto de ello cabe decir, que, lo cierto es que la actora presento reclamación previa impugnando dicha convocatoria, presentando demanda ante la jurisdicción social, de la que desistió, por lo que no cabe ahora la impugnación de las bases de la convocatoria, y además no sería la social la jurisdicción competente, por lo que ha de partirse de unas bases que son firmes y sobre las que no cabe pronunciamiento, y estando así las cosas, y adjudicadas las dos plazas a las personas que superaron el proceso selectivo se le comunica a la actora la extinción de su vínculo contractual con fecha de 3º de junio de 2021, y se le abona una indemnización de 30.453,20 euros, en el mes de julio.

Respecto de la denunciada infracción del artículo 24.1 de la CE en relación con el art 55.3 del ET, y la petición de nulidad del despido es de señalar que: En relación con el ámbito procesal laboral el Tribunal Constitucional viene proclamando que en supuestos en los que se alega que una determinada actuación del empleador encubre en realidad una conducta lesiva de un derecho fundamental corresponde al autor de aquella soportar la carga de la prueba de que la medida adoptada obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio o vulnerador de tal derecho. Ahora bien para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba a la empresa no basta simplemente con que el trabajador tilde la medida, decisión o práctica adoptada por la empleadora de lesiva de dicho derecho, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión encuentran fundamento en una legítima causa y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

Respecto de la violación de la denominada garantía de indemnidad que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 5/2003, de 20 de Enero, con cita en ella de otras muchas, afirma que ' ... no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero, 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 101/2000, de 10 de abril, y 196/2000, de 24 de julio), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de enero; y las ya citadas 54/1995; 101/2000 y 196/2000), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores... '.

Pero en el supuesto de autos, la Sala, considera, al igual que aprecio la juzgadora de instancia, que, la actuación de la demandada ha sido correcta, no existiendo móvil espurio y además al concurrir una motivación objetiva y razonable, excluyente y ajena al móvil o propósito atentatorio o lesivo del derecho fundamental; y no siendo admisible como se ha dicho impugnar de nuevo las bases de la convocatoria, puesto que la demandante desistió de la demanda impugnando las bases, y además dicha impugnación no sería competencia de la jurisdicción social, por lo que la petición de nulidad no puede prosperar.

3.-Siendo de destacar que la cobertura definitiva y mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud del contrato temporalmente indefinido, (pero no fijo) hace surgir una causa de extinción del contrato; causa que 'tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores', y ello porque desde que una sentencia judicial firme aplica a un contrato de trabajo la doctrina contenida en sentencia del TS de 15 de marzo de 2015, está cumpliendo lo previsto en el art. 9 del Estatuto de los Trabajadores, a saber, declarar la nulidad parcial del contrato aparentemente temporal (...) por contraria al art. 15 del Estatuto de los Trabajadores', pero 'sustituye dicha cláusula por otra causa de extinción del contrato, expresamente establecida, a saber, la ocupación de la plaza por procedimiento reglamentario, que cumpla los preceptos legales y los principios constitucionales'. Basta, pues, con la denuncia fundada en esta causa para que el contrato indefinido no fijo se extinga.'

4.- Finalmente la recurrente sostiene que para el supuesto que se considere el cese ajustado a derecho, que la universidad sea condenada al abono de la cantidad de 31.363,15 euros en concepto de indemnización, y respecto de ello es de destacar que la sentencia de instancia sostiene en el HDP 8 inalterado que tras comunicar la demandada a la actora la extinción de su vínculo por la adjudicación de las plazas con efectos de 30-6-21, le indica que tiene derecho a una indemnización de 20 días, abonándosele en el mes de julio por este concepto la cantidad de 30.453, 20 euros, por lo que ha de estimarse acreditado el abono de la citada indemnización a la actora en la citada fecha, si bien la sentencia puntualiza que tomando como fecha de antigüedad la que consta en la sentencia de indefinición (la de 09-10-07) y como salario el alegado por la actora de 114,05 euros, diarios, la cuantía resultante sería la de 31.363,15 euros, y en este sentido la sentencia de instancia estima en parte la demanda y condena a la Universidad de Vigo al abono a la actora de la cantidad de 909,95 euros en concepto de diferencia de la indemnización; por lo que habiendo reconocido la sentencia la cuanta reclamada por la actora hoy recurrente, y habiéndose acreditado que la demandada ha abonado la cantidad de 30.453,20 euros en julio de 2021, procede desestimar asimismo el motivo del recurso.

CUARTO.-La representación letrada de la Universidad de Vigo interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, amparados en los apartados a) y b) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones hasta el momento anterior a practicarse a las partes la notificación de la ampliación de la demanda. Y en segundo y con carácter subsidiario solicita la revisión fáctica, previa admisión de unión de los nuevos documentos que aporta con el recurso, al amparo de lo establecido en el artículo 233 de la LRJS, solicitud de unión de documentos que ha sido denegada por auto de esta misma sala de esta misma fecha.

El letrado de la Universidad de Vigo, en el primer motivo del recuso, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, denuncia infracción de normas procesales que han producido indefensión, y así en esencia alega, que no se notificó a la Universidad la ampliación de la demanda, lo que impidió a la misma proceder a la defensa de los aspectos en ella omitidos. Y en esencia sostiene que, en el acto de la vista se inició sin referencia a la ampliación de la demanda, procediendo el letrado de la Universidad a fijar su posición al contestar a la demanda, solo en relación al escrito de demanda, y si bien con posterioridad a la contestación se hizo referencia por la actora a la ampliación mostrando la actora su discrepancia con la forma y cuantía de la indemnización pagada por la Universidad, ello se efectuó una vez que el letrado de la universidad ya había contestado a la demanda, y el letrado no pudo contestar acerca de la corrección en el cálculo de la indemnización por carecer de los elementos de juicio, y tras el acto de la vista se constata por la universidad que el escrito de ampliación no había sido notificado a la demandada, por lo que no pudo tomar posición acerca de la nueva petición que se le formulo respecto de la cuantía de la indemnización de 20 días por año abonada por la Universidad tras la extinción del contrato. Ni aportar la documentación justificativa. Por todo lo cual solicita, que con carácter principal se estime el presente motivo del recurso, y se declare la nulidad de todos los actos procesales relativos a la ampliación de la demanda desde el momento en que dicha ampliación deberá ser notificada a la Universidad como parte demandada y en aplicación de lo dispuesto en el art 202 se mande reponer los autos hasta el momento anterior de practicarse a las partes la notificación de la ampliación de la demanda, a efectos de que se proceda correctamente a su notificación, y así de esa forma se celebre el acto de la vista en igualdad de armas procesales único y exclusivamente en la parte relativa al enjuiciamiento de la ampliación de demanda, anulando la condena que el fallo contienen de pago de 909,95 euros, al derivarse los alegatos y prueba practicada relativos a la ampliación de la demanda.

Para que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere requiere inexcusablemente: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que la misma tenga carácter esencial, 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y (5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así, porque como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990).

Igualmente como señala el Tribunal Constitución, para resolver esta petición hemos de partir de una consideración, cual es que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así el Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992; 289/1993).

Pues bien en el supuesto de autos, la sala considera que la denuncia planteada y la nulidad de actuaciones no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones; en primer lugar por cuanto que habiéndose procedido por la sala al visionado de la grabación del acto del juicio, se constata que si bien, la actora se ratificó en la demanda, lo cierto es que, y aun con posterioridad a la contestación de la demandada, la actora hizo referencia a la ampliación y mostro su discrepancia con la cuantía de la indemnización abonada por la Universidad a la actora, y la universidad no formulo alegación alguna al respecto, ni formulo protesta alguna, y tampoco en conclusiones la universidad hizo referencia alguna a la posible indefensión que le originaba la ampliación y las discrepancias en la cuantía de la indemnización, por lo que su alegación en vía de recurso, constituye una alegación nueva no admisible en suplicación. Y siendo además de señalar que, no nos encontramos ante una modificación sustancial de la demanda que origine indefensión a la demandada, y en todo caso, la Universidad pudo en el acto de la vista, de estimar que dicha alegación relativa a la discrepancia en la cuanta de la indemnización, le originaba indefensión, haber formulado protesta en el acto de la vista, lo que no ha efectuado en modo alguno, y la alegación efectuada relativa a la imposibilidad de alegar el descuento de las cantidades ya abonadas a la actora tras la extinción de los contratos temporales constituye una alegación nueva no admisible en suplicación, que además ya pudo alegar e invocar en el momento del juicio.

El letrado de la Universidad de la Coruña subsidiariamente y para el caso de que no se acuerdo la nulidad parcial de actuaciones, en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concerto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar solicita adicionar en el HDP 2 segundo párrafo, en la tercera frase añadir lo que sigue ' ...procediéndose por la Universidad d Vigo a abonar en concepto de indemnización 396,85 euros en la nómina de 1 a 31 de marzo de 2010.

2.- En segundo lugar interesa asimismo pretende la revisión del HDP 3 adicionando después de la frase 'fue cesada el 31-3-2011,..lo siguiente '::: abonándose por la Universidad de Vigo en concepto de indemnización 476,49 euros en la nómina de 1 a 31 de marzo de 2011, ... continuando el final de la frase ..

Pues bien amparándose el presente motivo revisorio en la documental que aporta, cuya unión interesa, cierto es que habiéndose dictado auto por esta sala de esta misma fecha en la que deniega la unión de documentos nuevos por las razones que constan en el mismo, no procede la revisión fáctica instada.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de la actora Dª Silvia y por el letrado de la Universidad de Vigo contra la sentencia de fecha dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Vigo en los autos nº 528/2021 seguidos a instancias de la actora frente a la Universidad de Vigo sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos