Sentencia SOCIAL Nº 2371/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1811/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02371/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2015 0002914
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001811 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000723 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Donato
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: , ANDRÉS AVELINO GARCIA PRIETO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Donato
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2371/17
En OVIEDO, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los RECURSOS DE SUPLICACION 0001811/2017, formalizados por la LETRADA DªSONIA
CEREZO NUÑEZ en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el
GRADUADO SOCIAL D. ANDRES AVELI NO GARCIA PRIETO en nombre y representación de D. Donato
, contra la sentencia número 173/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000723/2015, seguidos a instancia de D. Donato frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Donato presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 173/2017, de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Donato nació en el año 1962.

Está incorporado al régimen especial de trabajadores autónomos de Seguridad Social.

Es uno de los dos socios de la empresa Carpintería de Aluminio Martínez SL, que desarrolla la actividad con siete trabajadores, uno de ello el Sr. Donato , que fabrica y coloca instalaciones de aluminio.

2º.- Precedido de un proceso de incapacidad temporal motivado por coxartrosis, que comprendió el periodo 21-1-2014 a 20-4-2015, en fecha 10-7-2015 solicitó de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) declaración de incapacidad permanente.

En expediente de incapacidad se sometió a examen y valoración por parte del Equipo de Valoración de Incapacidades que el 29-7-2015 dictaminó en contra de la declaración de incapacidad permanente solicitada, para lo que describió un cuadro clínico residual consistente en prótesis total de cadera izquierda en julio de 2014, lesión de nervio ciático poplíteo, VHC diagnosticado en 2014 con carga viral detectada y tratamiento recientemente iniciado.

El INSS dictó resolución en fecha 30-7-2015 y declaró que el trabajador no está afectado de grado alguno de incapacidad permanente.

3º.- El trabajador presenta: En miembro inferior izquierdo: lesión de nervio ciático poplíteo izquierdo, acortamiento de 4 cm, pie equino, atrofia cuadricipital con fuerza nivel 4/5.

En cadera izquierda: prótesis total implantada en julio de 2014, pendiente de reintervención por aflojamiento. Limitación de la movilidad, con flexión alcanzada de 100º, extensión de 20º, aducción sin limitación, abducción de 15º y rotaciones limitadas.

En columna lumbar: moderados signos degenerativos, rotoescoliosis.

Infección por VHC con carga viral detectada en el verano de 2014 y tratada con antiretrovirales, sin alteración portal ni hepatopatías.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Donato frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a prestaciones económicas que se calculan a razón de un 55% de una base reguladora mensual de 1.977,35€, con efectos desde el que sea cese en la actividad.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por D. Donato y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el demandante como el INSS recurren en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón. La Entidad Gestora impugna el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, a diferencia del trabajador que limita su discrepancia a la fecha de efectos económicos de la prestación declarada.

Solo el demandante pide la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia haciendo uso de la vía autorizada en el art. 193 b) LJS. Propone añadir en el hecho probado segundo el párrafo siguiente: Interpuesta reclamación previa se dicta resolución de fecha 30 de septiembre de 2015 por la que se desestima la misma y se establece como fecha de efectos, para el caso de que fuese estimada la pretensión, el 29-7-2015.

Basa el cambio en la resolución referida que unida a los folios 37 y 25 expresa los efectos económicos de la pensión deberán ser fijados de conformidad con lo establecido en el art. 13 de la Orden de 18-01-1996 en la fecha de emisión del dictamen propuesta por el equipo de valoración de incapacidades, el 29-07-2017.

Este es el texto que debe tenerse en cuenta.



SEGUNDO.- El INSS formula un único motivo de recurso, por el cauce habilitado en el art. 193 b) LJS, para denunciar la infracción del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Alega que el demandante desde antes del alta en el RETA padece psoriasis y artritis psoriasica con mal control. Añade que las lesiones en la cadera, el miembro inferior izquierdo y las demás acreditadas ocasionan una repercusión funcional discreta compatible con la profesión de autónomo miembro del órgano de administración de una empresa de carpintería metálica, con siete trabajadores.

La decisión del motivo debe comenzar recordando que la situación de incapacidad permanente total exige poner en relación la concreta actividad profesional del recurrente con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla. El art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción dada por su Disposición transitoria vigésimo sexta, regula este grado de inhabilitación permanente estableciendo esa relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, pues sólo a partir de ella se puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores fundamentales en las que se encuentra habitualmente ocupado.

En el examen sobre la concurrencia de los requisitos legales ha de partirse de los hechos acreditados.

El INSS, sin embargo, se aparta del relato fáctico de la sentencia de instancia y construye su recurso con una versión de la profesión habitual del demandante y de su patología distinta de la que sustentó la declaración judicial de incapacidad permanente total.

El hecho probado primero de la sentencia especifica que el demandante es uno de los socios de la empresa Carpintería de Aluminio Martínez SL y sus tareas son las de fabricación y colocación de instalaciones de aluminio. En los fundamentos de derecho primero y segundo expresamente se añade que asume el trabajo físico y de control a pie de obra, a diferencia del otro socio que asume la parte administrativa del negocio y no es la suya mera participación social en una mercantil, se trata de un carpintero de aluminio, en fabricación e instalación. Estas son las características fundamentales de su profesión habitual y por tanto las que han de tenerse en cuenta para valorar si el demandante conserva la aptitud para su ejercicio.

El cuadro patológico mencionado por la Juzgadora de instancia consiste en prótesis total de cadera izquierda, implantada en julio de 2014 y pendiente de reintervención por aflojamiento. Origina una limitación moderada de la movilidad articular que se añade a otras lesiones que inciden negativamente en la extremidad izquierda: lesión de nervio ciático poplíteo izquierdo, acortamiento de 4 cm, pie equino, atrofia cuadricipital con fuerza nivel 4/5. También padece moderados signos degenerativos y rotoescoliosis en el raquis lumbar e infección por VHC sin alteración portal ni hepatopatías, si bien son las dolencias en cadera y pierna izquierda las causantes de repercusiones funcionales significativas.

El déficit derivado de las indicadas lesiones merma de forma importante la capacidad del trabajador para hacer los movimientos y esfuerzos característicos de las tareas fundamentalmente físicas que componen su trabajo habitual. En las funciones de fabricación y colocación de carpintería metálica la sobrecarga de caderas y extremidades inferiores es inevitable y las lesiones del actor en la cadera y pierna izquierda tienen un alcance que impiden el desempeño de aquellas en condiciones de regularidad, eficacia, rendimiento y seguridad. La circunstancia de ser un trabajador autónomo no le exime, ni atenúa significativamente la necesidad de cumplir con esas exigencias en el desempeño de la actividad habitual.

El motivo, consiguientemente, debe desestimarse.



TERCERO.- El demandante utiliza también la vía procesal del art. 193 c) LJS, mediante la que denuncia la infracción del art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Decreto 1300/1995 sobre incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social, así como del art. 7 del Código Civil ; asimismo invoca el art. 72 LJS y la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de julio de 2015 (rec. 2034/2014 ).

El motivo debe estimarse. En la resolución desestimatoria de la reclamación previa el INSS fijó la fecha de efectos de la prestación en el día 29 de julio de 2015, fecha de emisión del dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades y del hecho causante de la invalidez. A tenor de la propia resolución este criterio responde a la aplicación del art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, referencia que ha de entenderse realizada a su apartado segundo dedicado a regular el hecho causante de las prestaciones de incapacidad permanente.

La fijación en la sentencia de una fecha distinta supone variar el criterio de la Entidad Gestora manifestado en una resolución que le vincula en este aspecto, salvo que haya fundadas razones para el cambio. La sentencia, sin embargo, ninguna recoge pues no lo es la mera referencia a que en el juicio oral el INSS señaló el cese en el trabajo como fecha de efectos. En la fase de recurso, la Entidad Gestora tampoco contesta a las invocaciones normativas y jurisprudenciales del actor ni explica los fundamentos para modificar la respuesta dada en la decisión administrativa.

Por lo expuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Donato y desestimando el formulado por el INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, en el proceso sustanciado a instancias de aquel litigante contra esta Entidad Gestora de la Seguridad Social y la TGSS, salvo en la declaración sobre la fecha de efectos, que se fija en el día 29 de julio de 2015.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.