Sentencia Social Nº 2373/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2371/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2371/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/014597

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0014597

SENTENCIA Nº: 2373/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de diciembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 25 de junio de 2014 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Juan Antonio frente a INSS y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor DON Juan Antonio figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , habiendo prestado sus servicios como agente de la policía local.

SEGUNDO.- En virtud de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12/09/13 y previo dictamen del E.V.I., se declaró que el actor se encontraba afecto a grado de incapacidad permanente total.

Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 10/10/13.

TERCERO.- La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en cómputo mensual asciende a 2.623,22 euros, con efectos al 20/08/13.

CUARTO.- El actor padece la siguiente patología: 'Hernias en columna cervical, dorsal y lumbar. IQ de hernia T11-T12 en febrero de 2013. Vejiga neurógena compatible con hernia discal dorsal. Abolición reflejo aquileo izquierdo y anal compatible con lesión bimbo sacra'.

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional: 'Pac. Con HD cervicales y lumbares invalidantes. Trauma aconseja sea tratado por la unidad del dolor por no creer mejorar la clínica con la cirugía. La marcho es asintomática a su ritmo y por terreno llano'.

Conclusiones: 'A valorar por EVI'.

QUINTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente en el pago de las cotizaciones.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda formulada por DON Juan Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto al grado de invalidez permanente absoluta y, en consecuencia, debo condenar y condeno al INSS y la TGSS a que abone al actor una pensión vitalicia consistente en el 100% de una base reguladora de 2.623,22 euros con efectos al 20/08/13, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ahora recurrida en suplicación por el INSS, estima la demanda de Don Juan Antonio y revoca la resolución de la entidad gestora declarándole afecto de una incapacidad permanente absoluta, en lugar de la incapacidad permanente total para su profesión de policía local reconocida en la resolución administrativa.

La decisión judicial concluye que el actor es tributario de la incapacidad permanente absoluta tras declarar probado que padece el cuadro residual y déficit funcionales fijados en el informe del médico evaluador, y reflejar en su sede jurídica que el demandante presenta una clínica dolorosa acentuada a raíz de la intervención quirúrgica de hernia discal dorsal, de ubicación dorsolumbar con irradiación a miembros inferiores, con dolor y mala tolerancia a los opiáceos menores por lo que se le trata con Tapentadol (fármaco opioide), considerando que se confirman las limitaciones señaladas por Inspección Médica en su informe de febrero de 2013, refiriendo que también el EVI recoge la necesidad de ayuda externa, precisando pañales por incontinencia urinaria, comportando un mínimo esfuerzo de columna dolor, paciente que también aqueja depresión con tratamiento psiquiátrico y psicológico.

Concluye la Magistrada que es precisamente el dolor continuo en reposo y a la deambulación que exige tratamiento en la Unidad de dolor, y no la incontinencia urinaria, ni su depresión, el motivo determinante de la concesión de la incapacidad permanente absoluta.

El recurso de la gestora interesa en primer término la nulidad de actuaciones, y de forma subsidiaria la revocación de la sentencia, con desestimación de la demanda y confirmando la resolución del INSS.

Se ha opuesto al recurso la legal representación de la parte actora.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, sustentado en la letra a) del art.193 LRJS , interesa la nulidad de actuaciones con reposición de los autos al momento en que se cometieron las infracciones jurídicas de las normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión a la parte, denunciando la infracción del art.97.2 LRJS , art.248.3 LOPJ , y arts.209 y 218 LEC , en conexión con el art.24 CE .

Esta petición descansa en la incongruencia y contradicción que alberga la sentencia desde el momento en que el hecho probado cuarto describe el cuadro residual y menoscabo funcional del demandante asumiendo el dictamen propuesta del EVI de 20 de agosto de 2013 , reconociendo que 'la marcha es asintomática y por terreno llano', por tanto sin clínica dolorosa, a su ritmo, sin esfuerzo y por terreno accesible, en tanto que en la fundamentación jurídica, tras mencionar el informe de la Unidad de dolor de 19 de febrero de 2014, señala que el dolor es continuo tanto en reposo como con la deambulación, por lo que concluye con la imposibilidad del demandante de trabajar.

De esta forma denuncia que no es posible conocer la versión fáctica de la litis, y por tanto qué hechos se estiman probados, más exactamente qué menoscabos funcionales restan al actor, por lo que ha de ser enmendada esta situación de indefensión conforme dispone el art.202.2 LRJS .

Ciertamente asiste razón a la entidad gestora al destacar la contradicción e incongruencia subsiguiente en que incurre la sentencia, más evidente cuando en su fundamento jurídico primero significa que 'de la prueba practicada resultan las patologías descritas en el hecho probado cuarto, las cuales son consecuencia de una valoración en conjunto de los informes médicos obrantes en las actuaciones, dando valor preponderante por su objetividad al informe del EVI (13 de agosto de 2013) pues está basado en los informes de la sanidad pública que tratan al demandante', con lo que es evidente que la Magistrada asume el informe del médico evaluador, si bien a la luz del párrafo 5º del mismo fundamento de derecho, también acoge el informe emitido por la Unidad de dolor de 19 de febrero de 2014.

Entendemos que no incurre en contradicción por el acogimiento de este informe de la Unidad de dolor si reparamos en que el informe del médico evaluador, anterior al emitido por la Unidad de dolor, ya refleja 'el dolor cervical y lumbar agudo e invalidante que tiene', y señala en sus conclusiones (tal y como reproduce el hecho probado cuarto de la sentencia) que 'Trauma aconseja el tratamiento por la Unidad de dolor por no creer mejorar la clínica con Cirugía', por lo que si bien es desafortunada la redacción del hecho probado cuarto desde el momento en que también la Magistrada tiene en cuenta este informe de la Unidad de dolor, por lo que las referencias al mismo en la sede jurídica de la sentencia con valor factico permiten que se complete el ordinal cuarto y desde luego que no pueda pasarse por alto dicho informe por su clara aceptación judicial (también a la luz del párrafo 2º del mismo fundamento jurídico segundo).

Ahora bien, las referencias que contiene que se confirma la situación derivada del informe de Inspección Médica de febrero de 2013, relatando que de acuerdo con el mismo 'no puede permanecer sentado o de pie más de cinco minutos por dolores a distintos niveles de espalda con adormecimiento a distintos niveles de espalda y ayuda de tercera persona para tareas básicas de higiene, tareas de la casa', no puede tomarse en consideración puesto que se trata del informe emitido para la prórroga de la IT, que finalmente concede, debiendo limitarse a esa finalidad sin incidencia en la incapacidad permanente, máxime cuando la situación que refleja es (a lo sumo, dado que se basa en informes previos) la que presenta el actor a 20 de febrero de 2013, y cuando la sentencia de forma contundente se decanta por asumir el dictamen del EVI derivado del emitido por el médico evaluador tanto en su relación fáctica como de forma evidente en su fundamentación jurídica, del que no se desprenden esos impedimentos.

A la luz de lo expuesto no acogemos un remedio tan extraordinario e inusual como es la nulidad de actuaciones cuando la sentencia aun de forma no muy afortunada, expresa la clara elección por la situación psico-física que resulta del informe del médico evaluador, y también el ulterior emitido por la Unidad de dolor, posibilidad ya contemplada en el informe previo al dictamen del EVI.

TERCERO.-La sustitución del último inciso final del hecho probado cuarto, en el que figura 'lesión bimbo-sacra', por 'lesión lumbo sacra', se acepta al tratarse un mero error de transcripción al reproducir el dictamen del EVI (que también lo contiene), accediendo así a la solicitud planteada por el INSS con sustento en la letra b) del art.193 LRJS .

CUARTO.-El último motivo impugnatorio, sustentado en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción del art.137.1 b) LGSS , en relación con el art.136 del mismo texto legal y la doctrina jurisprudencial que cita.

Sostiene que la situación del demandante, considerando también el informe de la Unidad de dolor emitido en febrero de 2014, no es suficiente para que pueda prosperar la demanda, dado que la lesión localizada de columna lumbar impide tareas que violenten o sobrecarguen dicha zona anatómica, pero puede afrontar otros trabajos que no impliquen esos requerimientos.

El demandante aqueja según sentencia (conforme a lo ya expresado en el hecho probado tercero), hernias en columna cervical, dorsal y lumbar, siendo intervenido quirúrgicamente de hernia T11-T12 en febrero de 2013, con vejiga neurógena compatible con hernia discal dorsal, abolición del reflejo aquíleo izquierdo y anal compatible con lesión lumbo sacra.

Como menoscabos funcionales presenta los derivados de las hernias discales cervicales y lumbares invalidantes, siendo tratado en la Unidad de dolor por indicación del servicio de Traumatología que no creía en la mejora clínica con la cirugía, con marcha en terreno llano asintomática, si bien conforme al informe de la Unidad de dolor de febrero de 2014 presenta clínica dolorosa intensa que se acentúa tras la intervención quirúrgica de la hernia discal dorsal de ubicación dorsolumbar con irradiación a miembros inferiores, con dolor continuo en reposo y en deambulación y mala tolerancia a los opiáceos menores, razón por lo que es tratado con Tapentadol (opiáceo de 3er escalón).

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestro ordenamiento, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esta valoración debe hacerse abstracción de las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud ( STS de 23.6.86 , Ar. 3718), siendo la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, la nota definitoria (por todas STS 23.2.90 , Ar. 1219).

La incapacidad permanente total por su parte, es aquélla que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art. 137.4 LGSS , vigente por la D.T. 5ª bis TRLGSS), para lo cual ha de valorarse la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la ocupación que realiza habitualmente, careciendo de interés a estos efectos, la repercusión en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

El demandante aqueja las limitaciones funcionales relatadas, centrándose la sentencia en el dolor (hemos descartado los menoscabos apoyados en el informe de Inspección Médica, conforme a lo antes expuesto), y también en el tratamiento para paliarlo pues afirma que ni la depresión, que es secundaria o reactiva a su estado físico y no afecta a las facultades mentales superiores y se traduce en un estado anímico, ni la incontinencia urinaria le incapacitan de forma absoluta.

A propósito del dolor y su tratamiento para combatirlo, esta Sala en diversas sentencias, así las de 2 de diciembre y 1 de abril de 2014 , recs.2245/2014 y 492/2014 , 19 de noviembre de 2013, rec.1995/2013 , y 25 de septiembre de 2012, rec.2103/2012 , entre otras varias, califica como tributarios de incapacidad permanente total y no de la incapacidad permanente absoluta, a trabajadores que están sometidos a tratamiento con opiáceos mayores y Tens (fundamentalmente por algias en columna y raquis lumbar), entendiendo que mantienen un resto de capacidad laboral para afrontar profesiones que no exijan esfuerzo físico, ni posturas forzadas o bipedestación mantenida.

Pues bien, consideramos que esta es la solución que ha de mantenerse en el presente recurso puesto que el actor, a la luz de su estado psico-físico, conserva un resto de aptitud para afrontar profesiones de las características mencionadas que permitan higiene postural (en cuanto que pueda cambiar de postura de sedestación a bipedestación), tareas que existen en el mundo laboral por lo que si bien tiene reducido el acceso al mundo laboral, no lo tiene cerrado restándole aptitud laboral bastante para mantenerse en el mismo dado que conserva la movilidad y destreza manual, la capacidad de desplazamiento y también las facultades mentales.

Corolario de lo expuesto es previa estimación del recurso de suplicación la revocación de la sentencia de instancia, y con desestimación de la demanda actuada, la confirmación de la resolución administrativa que declaró a Don Juan Antonio afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de policía local.

QUINTO.-La estimación del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estimael recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictada el 25-6-14 , en los autos nº 1438/13, seguidos por D. Juan Antonio contra el citado recurrente y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se revoca la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda actuada, se confirma la resolución administrativa que declaró a Don Juan Antonio afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2371-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2371-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.