Sentencia Social Nº 2374/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9653/2005 de 27 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MO

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 27 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2374/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por TECNICAS DE COMPOSITES S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 29 de marzo de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 179/2004 y siendo recurrido/a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Nº 126 y Pablo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de febrero de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"1.Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de MUTUAL CYCLOPS y por tal motivo se absuelve a la misa de las peticiones de la demanda.

2. Que desestimo la demanda interpuesta por TÉCNICAS DE COMPOSITES, S.L., contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS y D. Pablo , sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD y confirmo en todos sus extremos las resoluciones del INSS de fecha 06-10-03 y 14-01-04."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- A raíz de la baja por incapacidad temporal del demandado Sr. Pablo derivada de enfermedad profesional de fecha 02-04-01, la empresa actora emitió en fecha 19-04-01, la empresa actora emitió en fecha 19-04-01 un PARTE DE ENFERMEDAD PROFESIONAL declarando que el actor padecía fibrosis pulmonar por trabajar con sustancias corrosivas. MUTUAL CYCLOPS remitió al INSS en fecha 18-02-02 un INFORME-PROPUESTA CLÍNICO-LABORAL relativo al actor con el siguiente JUICIO CLÍNICO -LABORAL:

A PETICIÓN DEL CRAM Y DEL PACIENTE SE REALIZA REVISIÓN PARA CONFIRMAR EL ORIGEN LABORAL DE LA PATOLOGÍA. PACIENTE DE 58 AÑOS QUE DESDE HACE UNOS 15 AÑOS EXPLICA CUADROS DE HIPERREACTIVIDAD BRONQUIAL EN TRATAMIENTO CON BRONCODILATADORES QUE MEJORABAN LOS FINES DE SEMANA Y PERIODOS VACACIONALES, OCASIONALMENTE REQUIERE CORTICOTERÁPIA PARENTERAL. EN SU ACTIVIDAD LABORAL MANIPULA GRAN CANTIDAD DE PRODUCTOS. LAS PRUEBAS ACTUALES NOS DEBEN HACER CONSIDERAR AL SR. Pablo COMO AFECTO DE ENFERMEDAD PROFESIONAL POR ASMA BRONQUIAL QUE SE PRODUCE Y/O DESENCADENA EN EL MEDIO LABORAL.

La mutua propone una incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional en grado de total para la profesión habitual. Por resolución del INSS de fecha 18-03-02, ha sido reconocida al actor una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de OFICIAL INDUSTRIA QUÍMICA derivada de ENFERMEDAD PROFESIONAL, con efectos desde 26-10-01 y base reguladora de 23.195'16 euros anuales (folios 142, 92, 133, 136, 141 y 150).

Segundo.- El neumólogo D. Imanol concluye en su informe de fecha 18-06-01 (folio 194):

LA POSITIVIDAD DE LA PRUEBA BRONCODILATADORA (INDICADORA DE HIPERREACTIVIDAD BRONQUIAL) LAS OSCILACIONES DEL PEAK FLOW, SUPERIORES AL 20 % Y LA PRESENTACIÓN Y/O EXACERBACIÓN DE SÍNTOMAS EN EL AMBIENTE DE TRABAJO, NOS DEBEN DE HACER CONSIDERAR AL SR. Pablo COMO AFECTO DE ENFERMEDAD PROFESIONAL (ASMA BRONQUIAL QUE SE PRODUCE O DESENCADENA EN EL MEDIO LABORAL)

Las dolencias por las que ha sido reconocida la prestación a que hace referencia el hecho probado primero vienen determinadas por el CRAM (Centre de Reconeixements i Avaluació Mediques) en su informe de fecha 21-01-02 (folio 193).

ASMA BRONQUIAL DE ORIGEN OCUPACIONAL COMPROBADO POR LAS OSCILACIONES DE PEAK-FLOW SUPERIORES AL 20 % Y EXACERBACIÓN DE SÍNTOMAS EN EL AMBIENTE LABORAL.

En dicho informe se hace constar la siguiente observación:

MANIPULA GRAN CANTIDAD DE PRODUCTOS. ES NEGATIVO PARA ISOCIANATOS PODRÍA SER LA CAUSA LAS RESINAS Y LOS COMPONENTES DE DISOLVENTES.

Tercero.- Las condiciones en las que el actor desarrollaba su trabajo fueron determinadas por la Inspección de Trabajo en el acta de infracción nº 05599/03 de fecha 14-07-03 (confirmada por resolución de 10-12-03 de la Subdirección general d'Afers Laborals i Ocupació, que no consta impugnada), básicamente coincidente con el informe emitido al INSS por la misma Inspección de Trabajo de 11-06-03, y son las siguientes (folios 47 a 51 y 108 a 112):

1. Pablo INICIA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS POR CUENTA DE LA EMPRESA EL 18-06-96. LA PRIMERA BAJA MÉDICA DEL TRABAJADOR, CONSECUENCIA DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL QUE PADECÍA, ES DE 02-04- 01, RECIBIENDO EL ALTA EL DÍA 25-04-01. EL DÍA 07-05-01 CAUSA NUEVAMENTE BAJA POR RECAÍDA HASTA EL 05-06- 01, EN QUE SE LE DA DE ALTA. DIEZ DÍAS MAS TARDE. EL 15-06-01 ES BAJA POR CONTINGENCIAS COMUNES.

2. EL PUESTO DE TRABAJO EN QUE PRESTABA SERVICIOS Pablo SE DENOMINA ZONA DE REPASO Y ACABADOS DE LAS PIEZAS DE FIBRA DE VIDRIO. INTERESA DESTACAR EN PRIMER TÉRMINO QUE LA UBICACIÓN FÍSICA DEL PUESTO DE TRABAJO HA CAMBIADO DEBIDO A CAMBIOS ORGANIZATIVOS PRODUCIDOS CON POSTERIORIDAD AL CESE DEL TRABAJADOR, POR LO QUE EL EXAMEN VISUAL QUE SE EFECTÚA EN LA VISITA DE INSPECCIÓN NO SE CORRESPONDE CON EL LUGAR QUE FÍSICAMENTE OCUPABA EL OPERARIO, SI BIEN, TAL Y COMO INFORMAN LAS PERSONAS QUE ACOMPAÑAN AL INSPECTOR ACTUANTE, EL TIPO DE TRABAJO Y FORMA DE REALIZACIÓN SIGUE SIENDO LA MISMA. RESPECTO LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD, RIESGOS INHERENTES A LA ACTIVIDAD Y MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y PREVENCIÓN EXISTENTES Y ADOPTADAS CUANDO Pablo TRABAJABA, LOS DATOS DERIVAN DEL EXAMEN DE LA EVALUACIÓN INICIAL DE RIESGOS QUE SE REFIERE EXPRESAMENTE A LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD Y RIESGOS DEL PUESTO DE TRABAJO REFERIDOS AL MOMENTO EN QUE ESTABA OCUPADO POR Pablo Y DE LAS EXPLICACIONES DADAS IN SITU AL INSPECTOR ACTUANTE. COMO SE HA SUPRAINDICADO, Pablo PRESTABA SERVICIOS EN EL PUESTO DE REPASO Y ACABADOS DE PIEZAS DE FIBRA DE VIDRIO. EN ESTE PUESTO SE RECIBEN AQUELLAS PIEZAS QUE, FABRICADAS CON FIBRA DE VIDRIO, PRESENTAN ALGÚN TIPO DE DEFECTO O DETERIORO A LOS EFECTOS DE SUBSANAR O REPARAR TAL DEFECTO. LA REALIZACIÓN DE ESTE TRABAJO, QUE SE EFECTÚA SIEMPRE DE FORMA MANUAL, ES COMO SIGUE (DE FORMA HABITUAL): EN UNA PRIMERA FASE, CON MASILLA DE FIBRA DE VIDRIO, EL OPERARIO REPASA Y CORRIGE LOS DEFECTOS (GOLPES IRREGULARIDADES, ETC.) QUE PUEDA TENER LA PIEZA. A CONTINUACIÓN, Y UNA VEZ QUE LA MASILLA SE HA SECADO, SE LIJA MANUALMENTE PARA OBTENER UNA SUPERFICIE LISA. LA EJECUCIÓN DE ESTE TRABAJO IMPLICA EXPOSICIÓN A POLVO DE FIBRA DE VIDRIO. ADICIONALMENTE, SI BIEN NO DE FORMA HABITUAL O REGULAR, ERA NECESARIO REALIZAR ALGÚN CORTE U OPERACIÓN DISTINTA EN LA PIEZA DE VIDRIO, LO QUE EXIGÍA AL OPERARIO TRASLADARSE POR EL CENTRO DE TRABAJO LO QUE EXPONIA A OTROS RIESGOS DISTINTOS A LOS PROPIOS DEL PUESTO. eL PUESTO DE TRABAJO DE Pablo SE EVALÚA EN LA PAGINA 58 DE LA EVALUACIÓN INICIAL DE RIESGOS. LA DESCRIPCIÓN DE LAS TAREAS DE ESTE PUESTO ES LA SIGUIENTE: "LAS TAREAS ASIGNADAS A ESTE PUESTO DE TRABAJO SE DESARROLLAN EN VARIAS SECCIONES, CADA UNA ESPECIALIZADA EN UNA ACTIVIDAD. LAS ACTIVIDADES A CONSIDERAR SON : EFECTUAR REPARACIONES EN AQUELLAS PIEZAS QUE PRESENTEN ALGÚN DEFECTO OCASIONADO CON ALGUNA FASE ANTERIOR DEL PROCESO PRODUCTIVO. PINTURA CON PISTOLA AEROGRÁFICA. EN ESTE PUESTO SE PRODUCE UNA GRAN CANTIDAD DE POLVO FENÓLICO EN EL AMBIENTE". RESPECTO LOS RIESGOS A QUE ESTABA EXPUESTO LOS RIESGOS A QUE ESTABA EXPUESTO EL TRABAJADOR, SE ACUDE AL INSTRUMENTO BÁSICO Y MAS EFICAZ PARA LA DETERMINACIÓN Y GRADUACIÓN DE LOS MISMOS. ASÍ, LA EVALUACIÓN INICIAL DE RIESGOS QUE COMO SE HA DICHO RESPONDE A LAS CONDICIONES DE TRABAJO EXISTENTES EN EL MOMENTO EN QUE Pablo PRESTABA SERVICIOS, DETECTA LOS SIGUIENTES RIESGOS: A) CAÍDAS DE PERSONAS A DISTINTO NIVEL. B) CHOQUES CONTRA OBJETOS INMÓVILES. C) CAÍDA DE OBJETOS DESPRENDIDOS. D) GOLPES O CORTES O OBJETOS O HERRAMIENTAS. E) ATRAPAMIENTO POR O ENTRE OBJETOS. F) INHALACIÓN DE SUSTANCIAS NOCIVAS O TÓXICAS, RIESGO AL QUE SE ATRIBUYE UN NIVEL MODERADO. G) CONTACTO CON SUSTANCIAS AGRESIVAS, RIESGO QUE TAMBIÉN TIENE UN NIVEL MODERADO. EN EL APARTADO DE OBSERVACIONES SE INDICA QUE "SE CONSIDERA APROPIADO INFORMAR Y FORMAR A LOS OPERARIOS EN LOS RIESGOS EXISTENTES EN CADA UNA DE LAS MÁQUINAS QUE UTILIZAN. lA PERSONA QUE OCUPA ESTE PUESTO, DURANTE SUS DESPLAZAMIENTOS POR EL RESTO DE LAS INSTALACIONES DE LA EMPRESA PARTICIPARÁ DE LOS RIESGOS PROPIOS DEL RESTO DE LOS PUESTOS DE TRABAJO, EN MAYOR O MENOR MEDIDA, SEGÚN LA FRECUENCIA DE SU EXPOSICIÓN A LOS MISMOS. EN DICHOS PUESTOS, PARA PROTEGERSE, DEBERÁ ADOPTAR LAS MEDIDAS PREVENTIVAS PROPIAS DE LOS RIESGOS EXISTENTES EN LOS MISMOS". A CONTINUACIÓN, DENTRO DE UN CUADRO REFERIDO A LA NECESIDAD DE OTRAS EVALUACIONES COMPLEMENTARIAS, SE INDICA LA NECESIDAD DE REALIZAR UNA EVALUACIÓN HIGIÉNICA FRENTE A LA EXPOSICIÓN A VAPORES ORGÁNICOS. ASIMISMO, BAJO EL EPÓGRAFE DE RIESGOS MODERADOS, CON SUS MEDIDAS PREVENTIVAS, SE INDICA: "RIESGO DE INHALACIÓN DE SUSTANCIAS NOCIVAS O TÓXICAS. MEDIDAS PREVENTIVAS (FRENTE A DICHO RIESGO). EN ESTA ZONA EXISTE UNA GRAN CANTIDAD DE POLVO EN EL AMBIENTE Y NO HAY NINGÚN SISTEMA DE EXTRACCIÓN EN LA ZONA. EL SISTEMA DE VENTILACIÓN ES INSUFICIENTE.

3. SE RECOMIENDA REVISAR LOS CONDUCTOS DE VENTILACIÓN Y LOS FILTROS, A FIN DE QUE NO ESTÉN OBTURADOS DE POLVO Y SE RECOMIENDA INSTALAR UN SISTEMA DE EXTRACCIÓN. ADEMÁS MIENTRAS NO SE LLEVE A CABO NINGUNA ACCIÓN CORRECTORA, SE DEBERÁ SEGUIR UTILIZANDO LOS EQUIPOS DE PROTECCIÓN INDIVIDUAL: MASCARILLA... SE HA DE TENER EN CUENTA QUE LA UTILIZACIÓN DE LA MASCARILLA NO SE ADMITE COMO USO DE PROTECCIÓN HABITUAL, SINO COMO MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL MIENTRAS SE MEJORA LA EXTRACCIÓN LOCALIZADA. SE RECOMIENDA SEÑALIZAR LA OBLIGATORIEDAD DE LA UTILIZACIÓN DE LA MASCARILLA (RD. 485/97). SE RECOMIENDA REALIZAR MEDIDAS HIGIÉNICAS DE POLVO FENÓLICO EN ESTA ZONA. INFORMAR Y FORMAR A LOS TRABAJADORES SOBRE RIESGO PARA LA SALUD QUE SUPONEN LAS SUSTANCIAS UTILIZADAS. RIESGO DE CONTACTO CON SUSTANCIAS AGRESIVAS. MEDIDAS PREVENTIVAS. EXISTE UN RIESGO DE PRODUCIRSE REACCIONES ALÉRGICAS AL POLVO FENÓLICO EN BRAZOS Y MANOS. SE RECOMIENDA REVISAR LOS CONDUCTOS DE VENTILACIÓN Y LOS FILTROS, A FIN DE QUE NO ESTÉN OBTURADOS DE POLVO Y SE RECOMIENDA INSTALAR UN SISTEMA DE EXTRACCIÓN. ADEMÁS, MIENTAS NO SE LLEVE A CABO NINGUNA ACCIÓN CORRECTORA SE DEBERÁ SEGUIR UTILIZANDO LOS EQUIPOS DE PROTECCIÓN INDIVIDUAL NECESARIOS: GUANTES, MANGUITOS O MANGA LARGA. SE RECOMIENDA SEÑALIZAR LA OBLIGATORIEDAD DE LA UTILIZACIÓN DE LA MASCARILLA (RD. 485/97). SE RECOMIENDA REALIZAR MEDIDAS HIGIÉNICAS DE POLVO FENÓLICO EN ESTA ZONA. INFORMAR Y FORMAR A LOS TRABAJADORES SOBRE EL RIESGO DE SALUD QUE SUPONEN LAS SUSTANCIAS UTILIZADAS".

4. DE ESTA MANERA, LA SITUACIÓN DE LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD DEL PUESTO DE TRABAJO Y RIESGOS A QUE ESTABA EXPUESTO EL TRABAJADOR, SE PUEDE CONCRETAR COMO SIGUE:

A) EXPOSICIÓN A POLVO FENÓLICO CON RIESGO DE INHALACIÓN Y CONTACTO PARA EL TRABAJADOR. B) AUSENCIA DE SISTEMA DE EXTRACCIÓN LOCALIZADA E INSUFICIENCIA DEL SISTEMA DE VENTILACIÓN. C) NECESIDAD DE ADOPTAR MEDIDAS CORRECTORAS Y PREVENTIVAS DE CARÁCTER COLECTIVO Y DE REALIZAR MEDICIONES HIGIÉNICAS. LA EMPRESA NO HA REALIZADO MEDICIÓN HIGIÉNICA ALGUNA EN EL PUESTO DE TRABAJO DE REPASO Y ACABADOS DE LAS PIEZAS DE FIBRA DE VIDRIO PARA DETERMINAR LA CONCENTRACIÓN DEL POLVO FENÓLICO A QUE ESTABA EXPUESTO EL TRABAJADOR. ÚNICAMENTE SE REALIZÓ CON FECHA DE MARZO 2001 UNA MEDICIÓN DE LA FRACCIÓN DE POLVO RESPIRABLE EN LA CABINA DE CORTE DE PIEZAS, PUESTO DE TRABAJO DISTINTO. LAS ÚNICAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN ADOPTADAS CONSISTÍAN, SEGÚN INDICAN TANTO LOS REPRESENTANTES DE LA EMPRESA COMO EL DELEGADO DE PREVENCIÓN, EN LA UTILIZACIÓN DE MASCARILLA DE PROTECCIÓN Y GUANTES , EQUIPOS DE PROTECCIÓN INDIVIDUAL QUE, SEGÚN LOS ANTEDICHOS EL TRABAJADOR UTILIZABA. SIN EMBARGO, NO SE ADOPTARON MEDIAS DE PROTECCIÓN COLECTIVA QUE CAPTARAN EN ORIGEN Y EVITARAN LA DISPERSIÓN DE POLVO FENÓLICO. lA EMPRESA NO REALIZÓ LA INVESTIGACIÓN INTERNA DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL CONTRAÍDA POR EL TRABAJADOR. LA EMPRESA NO TENÍA PREVISTA LA VIGILANCIA DE LA SALUD COMO ESPECIALIDAD PREVENTIVA, NI GENERAL NI ESPECÍFICA, CENTRADA EN LOS RIESGOS DEL PUESTO DE TRABAJO.

5. EN DEFINITIVA, SE APRECIAN DEFICIENCIAS EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD CON INCIDENCIA DIRECTA EN LA EXPOSICIÓN A UN RIESGO CALIFICADO COMO MODERADO (GRAVE), AL NO HABER REALIZADO LA EMPRESA NINGUNA MEDICIÓN HIGIÉNICA DE LA CONCENTRACIÓN DE POLVO FENÓLICO EN EL PUESTO DE TRABAJO NI HABER ADOPTADO MEDIDAS DE PROTECCIÓN FRENTE AL RIESGO DE EXPOSICIÓN A ESTE AGENTE, RIESGO DETECTADO EN LA EVALUACIÓN INICIAL DE RIESGOS. ASÍ, HAY QUE RECORDAR QUE EL EMPLEO DE EQUIPOS DE PROTECCIÓN INDIVIDUAL ES SIEMBRE SUBSIDIARIO CON RESPECTO A LAS MEDIDAS DE CARÁCTER COLECTIVO Y QUE SU APLICACIÓN SE SUPEDITA A QUE LOS RIESGOS NO PUEDAN EVITARSE O NO PUEDAN LIMITARSE SUFICIENTEMENTE POR MEDIOS TÉCNICOS DE PROTECCIÓN COLECTIVA, O MEDIANTE MÉTODOS, MEDIDAS O PROCEDIMIENTOS DE ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO, ALGO QUE NO SE PRODUCÍA EN EL PRESENTE CASO.

Cuarto.- Desde 1.986 el actor trabajó en las siguientes actividades (folio 427):

AltaEmpresa o actividadBajaDías

01-02-86Construcción naval (RETA)31-07-87546

04-08-87COMPOSITE, S.A.03-02-88178

17-02-88COMPOSITE, S.A.31-07-88166

01-11-88POLTEC, S.L.05-01-89 66

12-01-89COMPOSITE, S.A.01-04-931.541

01-10-92TÉCNICAS DE COMPOSITES S.A.30-09-93365

16-02-95TÉCNICAS DE COMPOSITES, S.A.15-02-05365

18-06-96TÉCNICAS DE COMPOSITES, S.A.12-03-022.094

Quinto.- Con anterioridad a 01-02-86 el actor había trabajado en las siguientes actividades cuya denominación las relaciona con la construcción naval (folio 427):

AltaEmpresa o actividadBajaDías

12-06-73ASTILLEROS LEPANTO, S.A.25-09-792.279

21-01-82CELIVENT, S.A.22-01-84 732

Sexto.- La demanda TÉCNICAS DE COMPOSITES, S.A., transformada posteriormente a S.L., es una compañía mercantil constituida el 27-09-98 cuyos constituyentes fueron D. Jesús María , D. Joaquín , D. Alejandro , D. Salvador y D. Diego , siendo su objeto social la fabricación, comercialización, venta, exportación e importación de fibra de vidrio y composites. El domicilio social se fijó inicialmente en CERDANYOLA, c/ Campoamor s/n, nave A2 y A3, fue trasladado en 01-07-96 a LLIÇÀ DE VALL, Carretera Nacional 152, kilómetro 23.9. Consta la inscripción como administradores de la compañía los Sres. D. Jesús María , D. Alejandro , D. Juan Alberto , D. Ramón , D. Eusebio (quien actuó, posteriormente, como director general/apoderado cuando cesó como administrador), la compañía TÉCNICAS MODULARES E INDUSTRIALES, S.A., representada por D. Ramón . También actuaron como apoderados mancomunados Dª . Lina y D. Armando (folios 430 a 462).

Séptimo.- La mercantil COMPOSITE, S.A., fue constituida el 05-11-86 por D. Luis Angel , Dª Silvia y Dª. Valentina , siendo su objeto social las actividades propias de carpintería de ribera y construcciones con resinas sintéticas reforzadas con fibra y su domicilio radicó en SABADELL, c/ Renall nº 32. Fue administrador de dicha sociedad D. Luis Angel y apoderada Dª Silvia , procediéndose el 25-02-92 a la última inscripción (la 3ª) societaria en el Registro Mercantil. Por sendas notas marginales de17-11-99 se procedió al cierre provisional de la hoja de la sociedad por no presentación del impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios de 1.994, 1.995 y 1.996 y a su disolución de pleno derecho con cancelación de sus asientos (folios 551 a 558).

Octavo.- El asma bronquial que sufre el actor tiene una evolución que se remonta al año 1986, aproximadamente (folio 356).

Noveno.- En revisiones médicas llevadas a cabo por MUTUAL CYCLOPS el 09-06-98 y el 05-06-00 se declaró al actor APTO PARA SU TAREA (folios 366 y 369).

Décimo.- En materia de seguridad e higiene en el trabajo, se han llevado a cabo las siguientes actuaciones:

1. 02-10-00: se requirió a la demandada para que aportar el contrato con Servicios de Prevención, el estado de seguimiento de la planificación, el plan de formación y el sistema de funcionamiento de la vigilancia y salud y, asimismo, ...la eliminación en origen de todos los riesgos posibles y que el Servicio de Prevención realizara un ... informe sobre inyección y absorción de aire para mejorar las condiciones ambientales (folios 392 y 393).

2. 21-03-01: se requiere a la demandada la aportación de: contrato de servicio, mediciones ambientales y medidas correctoras, resultado y justificación de la vigilancia de la salud realizada y evaluación de riesgos inicial y planificación realizada 2000 y lo previsto para 2001 (folio 395).

3. 22-03-01: Evaluación de la exposición al FENOL y al FOLMALDEHIDO (folios 371 a 390).

4. 30-01-02: se efectúa visita y se comprueba que se ha cumplido lo requerido (folio 396).

5. 30-01-03 y 10-02-03: se requiere la realización de una evaluación inicial de riesgos que incluya todos los puestos y equipos de trabajo y plan de prevención con las medidas correctoras y plazos de ejecución, así como otras medidas relacionadas con la seguridad y la salud laboral, entre ellas la investigación de accidentes y enfermedades profesionales sufridas por los trabajadores (folios 397 y 398).

6. 30-01-03, 16-02-03, 16-05-03 y 30-05-03: informe sobre la enfermedad profesional del actor (folio 399).

7. 07-11-03: se constata que se han concertado en fecha 15-03-03 y 24-03-03 los servicios de prevención con MUTUAL CYCLOPS, se han realizado los planes de evaluación de riesgos, programas de actuaciones preventivas para 2.003 y 2.004, planes de emergencia, pruebas médicas de vigilancia en la salud por puestos de trabajo, investigación de accidentes laborales, procesos de formación y existencia de coordinador de seguridad y salud (folio 400).

8. 07-01-04: Informe de nivel de polvo fenólico en el ambiente de trabajo (folios 402 a 416).

Undécimo: Por resolución del INSS de fecha 06-10-03 se declara la existencia de falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional contraída por el trabajador de la parte actora, Sr. Pablo , se impone un recargo del 35% con cargo a la actora de las prestaciones derivadas de dicha enfermedad profesional, resolución que fue confirmada por la de fecha 14-01-04, desestimatoria de la reclamación previa interpuesta contra la misma (folios 66, 67, 83 y 84 )."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó D. Pablo , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que desestima la pretensión, se alza en suplicación la parte actora (la empresa), articulando el recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por el trabajador demandado.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia declarando la inexistencia de falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional o con carácter subsidiario se imponga en la cuantía del 30%.

Solicita la revisión del hecho probado 10, en el apartado 3º,de conformidad con la documental obrante en los autos folios, 371 a 390, proponiendo la siguiente redacción:

"3.- 22-03-01: Evaluación de la exposición al FENOL y al FORMALDEHIDO, cuyos resultados fueron: FENOL: 0,9 mg/m3 sobre 20 mg/m3 (4%). Los resultados obtenidos permiten indicar que la concentración se encuentra muy por debajo del valor límite (folio n° 379). FORMALDEHIDO: EC. Maxima obtenida, 0,29 mp/m3, cuando el máximo es de 0, 37 mp/m3 (folio n° 389)".

Se desestima la revisión del hecho probado 10 apartado 3º, en los términos expuestos al no existir error en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia, ya que el hecho probado citado debe de entenderse la totalidad del mismo, y no unicamente en los aspectos que plantea el recurrente en los términos expuestos.

Solicita la revisión del hecho probado 10º, en el apartado 8º, de conformidad con la documental obrante en los autos, folios, 406 a 408, proponiendo la siguiente redacción:

"8.- 07-01-04: Informe de nivel de polvo fenólico en el ambiente de trabajo y de FENOL,siendo las concentraciones, respectivamente, del 17,43% y del 12,92 % del valor máximo admisible (folios n° 407 y 408)".

Se desestima la revisión del hecho probado 10º apartado 8º, en los términos expuestos al no existir error en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia, ya que el citado hecho probado en los términos que lo redacta el Magistrado de instancia, debe de entenderse íntegramente el contenido del mismo,y no únicamente el aspecto que plantea el recurrente en los términos expuestos.

Solicita la adición de un nuevo hecho probado el duodécimo, proponiendo la siguiente redacción de conformidad con la documental obrante en los autos folio 152:

"Duodécimo: El actor, a lo largo de su vida laboral, ha prestado servicios por cuenta ajena en actividades comprendidas, en el vigente cuadro de enfermedades profesionales".

Se desestima la adición del hecho probado 12º, en los términos expuestos al no existir error en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia.

Solicita la adición de un nuevo hecho probado el decimotercero, proponiendo la siguiente redacción de conformidad con la documental obrante en los autos folios 362,363,364:

"Decimotercero: En demanda formulada por el actor solicitando el reconocimiento de una Incapacidad Permanente derivada de enfermedad profesional, concluye que al diagnostico de asma ocupacional que invoca se llega por deducción lógica, ya que todas las pruebas realizadas para demostrar la positividad del elemento alergizante han resultado negativas".

Se desestima la adición del hecho probado 13º en los términos expuestos, al no existir error en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia.

En último lugar solicita en relación al fundamento jurídico 4º, de la sentencia de instancia , al considerar que puede tener valor de hecho probado, el párrafo entrecomillado que ha continuación se expone:

"carece de importancia que si no se ha podido determinar exactamente cual es el agente causante de la enfermedad profesional y se puede presumir de los hechos declarados probados que tal causa la constituya la concurrencia de todos ellos; fenol formaldehído, polvo fenólico y fibras de vidrio".

Se desestima tal petición ya que no cumple lo previsto en el art 194.3 de la LPL , al establecer:

También habrán de señalarse de manera suficiente para que puedan ser identificados los documentos o pericias en que se basa la revisión de los hechos probados que se aduzca.

En relación con el art 191 b) de la LPL , al establecer que tendrá por objeto la revisión de los hechos declarados probados a la vista de la pruebas documentales y periciales practicadas.

Es decir no indica en base a que documentos o periciales, justifica la revisión de los hechos probados.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte la Sala y que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 5 septiembre .......Que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables ....

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación,como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 )....ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso,sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales ....

SEGUNDO.- El motivo de censura jurídica lo fundamenta en la infracción, y violación del art 123 de la LGSS y jurisprudencia que se cita en el recurso.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superior de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no puede ser considerada como jurisprudencia como pretende la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art 1.6 del Código Civil , que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Habiendo sido desestimada la revisión y adición de los hechos probados que solicita el recurrente en los términos expuestos en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia, se queda sin fundamento, la infracción del art citado.

Partiendo en consecuencia del relato fáctico de la sentencia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En el presente caso el trabajador ha prestado sus servicios durante 7 años y 9 meses aproximadamente, motivo por cual como se recoge en la sentencia de instancia es un tiempo suficiente y razonable para establecer el nexo causal entre la actividad laboral del trabajador y la exposición al riesgo que ha dado lugar a la enfermedad profesional, no quedando ello sin efecto por la circunstancia de que haya tenido otros trabajos en diferentes empresas, según se deduce del hecho probado 4º y 5º de la sentencia de instancia.

El trabajador ha sido declarado apto para su tarea según se deduce de las revisiones médicas efectuadas por la Mutua Cyclops, el 9.6.98, y 5.6.00, como se recoge en la sentencia de instancia en el hecho probado 9, no habiendo realizado la empresa la acción preventiva necesaria,que ha sido cumplida con posterioridad al hecho causante ni las obligaciones de información, consulta de los trabajadores.

Quedando acreditado que la empresa como se recoge en el hecho probado 10º de la sentencia de instancia, los reiterados requerimientos de la inspección de trabajo, que motiva las mejoras en las condiciones de trabajo ambientales de octubre de 00 a 11.03, y la última baja por IT del trabajador es de 2.4.01, que como recoge el Magistrado de instancia,determina que el proceso de incapacidad permanente en grado de total derivado de enfermedad profesional para su profesión habitual de oficial industria química, reconocida en resolución del INSS de fecha 18.3.2002 efectos 26.10.01, con las lesiones siguientes :asma bronquial de origen ocupacional comprobado por las oscilaciones de peak-Flow superiores al 20%, y exacerbación de síntomas en el ambiente laboral.

No quedando ello desvirtuado por la manifestación que hace el recurrente que la sanción propuesta en vía administrativa no es firme ya que no le ha sido notificada, pues son procesos independientes en relación con el recargo.

En cuanto a la manifestación del recurrente que no queda acreditada la causa de la enfermedad profesional del trabajador, no puede compartir la Sala tal afirmación ya que como recoge la sentencia de instancia, si se expone el trabajador al ambiente laboral de la empresa su sintomatología se exacerba y remite cuando no está expuesto a tal ambiente, en relación causal con la valoración de riesgos de los trabajos de lijado manual de productos fabricados con fibra de vidrio que produce la exposición al polvo que resulta de la operación que contiene polvo fenólico con fibras de vidrio incorporada al mismo así como la exposición a la inhalación de vapores de fenol y formaldehido, que se utiliza para la confección de vapores de fenol y de formaldehido que se utiliza en la confección de pastas o masillas que se utilizan para las reparaciones que una vez secas son lijadas, trabajos previstos en la lista aprobado por el RD 1995/1978, en los apartados A-34, 40 y C-6.

En consecuencia el nexo causal con un ambiente que no ha estado suficientemente protegido, como se deduce de los diferentes requerimientos de la inspección de trabajo, la causa de la enfermedad profesional del trabajador viene motivada por la concurrencia de todos los elementos cuales son el fenol, folmaldehido, polvo fenólico y fibras de vidrio, teniendo en cuenta como manifiesta el Magistrado de instancia, que la mediciones relativas al fenol, y la folmaldehido, reflejan condiciones de trabajo desde el 10.1.2002, y la medición de polvo fenólico no se produce hasta el 1.04, con posterioridad al hecho causante, es decir todo ello como consecuencia de los requerimientos de la inspección de trabajo, y con anterioridad al año 2001, existía un incumplimiento general de la Ley de Prevención de riesgos laborales.

En consecuencia al no haberse infringido el art citado, procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.2 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula TECNICAS DE COMPOSITES, S.L, contra la sentencia del Juzgado Socia núm. 2 de GRANOLLERS, autos 179.2004 , seguidos a instancia de aquella, de fecha 29 de marzo de 2005, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS, Pablo , sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de CIENTO VEINTE EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.