Sentencia SOCIAL Nº 2374/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 693/2017 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 2374-2017
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 2 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 693-17 , interpuesto, de una parte , por D. Jose Carlos , D. Alonso
, D. Efrain , D. Jenaro , D. Romeo , D. Jose Carlos , D. Juan María , D. Carmelo , D. Geronimo ,
D. Nicanor , D. Jose Daniel , D. Argimiro , D. Ezequias , D. Lucio , D. Urbano y D. Alexander ; y
de otra parte , por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.; contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 16 de septiembre de 2015 , en autos núm.
1002-2014 . Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Jose Carlos , D.

Alonso , D. Efrain , D. Jenaro , D. Romeo , D. Jose Carlos , D. Juan María , D. Carmelo , D. Geronimo , D. Nicanor , D. Jose Daniel , D. Argimiro , D. Ezequias , D. Lucio , D. Urbano y D. Alexander , sobre Materias Laborales Individuales, contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ESTIMO en parte las demandas acumuladas formuladas por don Alonso , don Efrain , don Jenaro , don Romeo , don Jose Carlos , don Juan María , don Carmelo , don Geronimo , don Nicanor , don Jose Daniel , don Argimiro , don Ezequias , don Lucio , don Urbano y don Alexander , frente a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y en consecuencia, condeno a la empresa demandada a abonar a los actores las sumas que a continuación se dirán y que devengarán los intereses previstos en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores : Trabajador Diferencia Alonso 441,57 € Efrain 3.236,19 € Jenaro 536,45 € Romeo 4.500,22 € Jose Carlos 1.523,48 € Juan María 441,57 € Carmelo 3.188,33 € Geronimo 2.777,31 € Nicanor 9.070,77 € Jose Daniel 8.851,20 € Argimiro 8.954,72 € Ezequias 9.606,02 € Lucio 9.097,76 € Urbano 9.097,76 € Alexander 9.097,76 € TOTAL 80.421,11 €

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Los actores, todos ellos mayores de edad, han prestado servicios para la empresa demandada entre los meses de enero y junio de 2014, con las siguientes antigüedades y categorías profesionales: Trabajador Antigüedad Categoría Alonso , NUM000 04/04/2009 Peón noche Efrain , DNI NUM001 15/03/2000 Peón día Jenaro , DNI NUM002 21/01/2013 Conductor día Romeo , DNI NUM003 01/06/1992 Conductor noche Jose Carlos , DNI NUM004 01/12/2004 Conductor día Juan María , DNI NUM005 18/05/2013 Peón noche Carmelo , DNI NUM006 02/05/2000 Peón noche Geronimo , DNI NUM007 01/06/1992 Peón noche Nicanor , DNI NUM008 01/03/2012 Conductor día Jose Daniel , DNI NUM009 01/01/2005 Conductor día Argimiro , DNI NUM010 01/03/2005 Conductor día Ezequias , DNI NUM011 01/12/2006 Conductor día Lucio , DNI NUM012 05/10/2010 Conductor día Urbano , DNI NUM013 07/01/2004 Conductor día Alexander , DNI NUM014 01/09/2011 Conductor día

SEGUNDO.- El 27/04/2006 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada el convenio colectivo de trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada, de carácter estatutario y eficacia general, derivado del acuerdo alcanzado entre la Asociación Patronal de Empresas de Limpieza Pública (AESLIP) y los sindicatos más representativos (código de convenio 1802035).



TERCERO.- El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, tras presentarse demandas en fechas 04/10/2011 y 21/10/2011, origen respectivamente de los procedimientos 20/2011 y 22/2011 del citado Tribunal, dictó sentencias de 21/12/2011 (procedimientos 20/11 y 22/11 respectivamente), confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 15/04/2013 y 10/12/2012 , de las que resulta que, a partir del año 2008, es de aplicación a los trabajadores de la demandada dedicados al tratamiento de residuos sólidos urbanos el convenio de trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada.



CUARTO.- La empresa demandada, durante el período al que se contrae la reclamación objeto del presente pleito, abonó a la parte trabajadora las cuantías que constan en las nóminas aportadas como prueba documental por ambas partes y por los conceptos que en tales recibos de salario se indican y que se tienen aquí por reproducidos.



QUINTO.- Entre el mes de diciembre de 2003 y el mes de diciembre de 2014 el IPC ha experimentado las siguientes variaciones1: Variación IPC Variación IPC + 0,9 Variación acumulada Variación acumulada + 0,9 Dic. 2003 a Dic.2004 3,2 4,1 3,2 4,1 Dic. 2004 a Dic. 2005 3,7 4,6 6,9 8,7 Dic. 2005 a Dic. 2006 2,7 3,6 9,6 12,3 Dic. 2006 a Dic. 2007 4,2 5,1 13,8 17,4 Dic. 2007 a Dic. 2008 1,4 2,3 15,2 19,7 Dic. 2008 a Dic. 2009 0,8 1,7 16 21,4 Dic. 2009 a Dic. 2010 3,0 3,9 19 25,3 Dic. 2010 a Dic. 2011 2,4 3,3 21,4 28,6 Dic. 2011 a Dic. 2012 2,9 3,8 24,3 32,4 Dic. 2012 a Dic. 2013 0,3 1,2 24,6 33,6 Dic. 2013 a Dic. 2014 -1 -0,1 23,6 33,5 1Para calcular la variación anual experimentada por el IPC se han tomado como puntos de inicio y final del cálculo el mes de diciembre porque los índices facilitados por el INE se refieren al último día del mes. De iniciarse el cálculo en enero de cualquier año, los datos correspondientes a este mes no estarían incluido, pero sí los de diciembre del mismo año, con lo que se obtendría un resultado annual erróneo por corresponderse con 11 y no con 12 meses.



SEXTO.- De estimarse la demanda, los salarios anuales brutos de los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo de trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada serían, por categorías y para los años 2008 a 2014, el siguiente: Salarios año Año 2008 Año 2009 Año 2010 Año 2011 Año 2012 Años 2013 y 2014 Peón día 19.500 € 23.673 € 24.433 € 25.077 € 25.818 € 26.052 € Peón noche 21.000 € 25.494 € 26.313 € 27.006 € 27.804 € 28.056 € Conductor día 24.000 € 29.136 € 30.072 € 30.864 € 31.776 € 32.064 € Conductor noche 25.500 € 30.957 € 31.951 € 32.793 € 33.762 € 34.068 € Encargado/capataz 27.700 € 33.627,80 € 34.708,10 € 35.622,20 € 36.674,80 € 37.007,20 € SÉPTIMO.- Don Ezequias permaneció en situación de incapacidad temporal durante 24 días en el mes de abril y durante 20 días en el mes de mayo de 2014.

OCTAVO.- Don Alonso y don Juan María han prestado servicios para la demandada durante 32 días en el período objeto de reclamación.

Don Jose Carlos se encuentra en situación de prejubilación, realizando una jornada laboral del 25% de la ordinaria.

NOVENO.- Se ha intentado sin avenencia la preceptiva conciliación previa.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por, de una parte , por D. Jose Carlos , D. Alonso , D. Efrain , D. Jenaro , D. Romeo , D. Jose Carlos , D. Juan María , D. Carmelo , D. Geronimo , D. Nicanor , D. Jose Daniel , D. Argimiro , D. Ezequias , D. Lucio , D. Urbano y D. Alexander ; y de otra parte , por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante y la demandada la sentencia de instancia en la que se estima parcialmente la pretensión contenida en la demanda. Los recursos han sido recíprocamente impugnados.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso interpuesto por la empresa se alega nulidad de actuaciones al amparo del art. 193.a) LRJS , en relación al art. 97.2 LRJS , en relación con los arts. 326.1 y 2 , 348 y 376 LEC . Todo ello en relación con el art. 24 CE por incurrir la sentencia en un vicio de incongruencia interna al no haber razonado jurídicamente las conclusiones alcanzadas, debiendo reponerse las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de infringirse las normas o garantías de procedimiento ocasionando una manifiesta indefensión para la recurrente. Considera que lo importante que que no se solicitó la compensación entre lo percibido como complemento de IT pues la Sala ya se había pronunciado sobre tal alegación sino que lo que se alegó fue que durante los días de IT el trabajador no tenía derecho a percibir nada mas de lo efectivamente percibido debido a que el Convenio Colectivo provincial no prevé el abono de cuantía alguna.

Sin embargo la doctrina sobre incongruencia señalada en anterior sentencia y así debemos por lo tanto hacer mención a que efectivamente el artículo 218. de la LECivil señala que: '...1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...' .

Al respecto hay que señalar que existen tres tipos de incongruencia que afectan al contenido de la sentencia y la invalidan.

1.- Incongruencia interna, que consiste en una clara contradicción entre los fundamentos de derecho de la resolución y el fallo o parte dispositiva de la misma ( SSTC 22/94 ; 117/96 ; 68/97 ). 2.- Incongruencia omisiva, por la cual el órgano judicial no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones de las partes, siendo necesaria la concurrencia de dos requisitos, la invocación en la instancia correspondiente de su concurrencia y la ausencia de una respuesta razonada por parte del Juzgador, sin perjuicio de que el silencio también pueda ser interpretado como una desestimación táctica si se han resuelto las pretensiones de una forma global ( SSTC 20/82 ; 263/93 ; 87/94 ; 103/95 ; 195/95 ). 3.- Incongruencia extensiva o extra petita, cuando el Juez resuelve sobre cuestiones totalmente ajenas a las pretensiones de las partes ( SSTC 86/86 ; 156/88 ; 172/94 ; 91/95 ; 9/98 ). 4.- Asimismo no hemos de olvidar que la congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y las demás pretensiones', consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de los pedido.

El T. Constitucional en la materia es necesario determinar que de conformidad con la sentencia del T.Constitucional de 26-2-2007, nº 41/2007, BOE 74/2007, de 27 de marzo de 2007, rec. 1685/2004: '...Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 EDJ 1998/9 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 EDJ 1999/772 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 EDJ 1999/19187 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 EDJ 2001/26479 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3 EDJ 2004/92361)' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3 EDJ 2004/197000, ...la de 21 de enero de 2005, rec. 5771/2002: '... Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi...'.

En consecuencia de lo cual, efectivamente se comprueba que los hechos que aparecen en el relato de la sentencia se basa en la prueba valorada por la Magistrada según criterios de sana crítica y no se ha acreditado error en su valoración, dichos hechos concuerdan como premisas de un silogismo jurídico con la fundamentación jurídica de la sentencia dándose así lugar al fallo de la misma o consecuencia jurídica, en la sentencia que se recurre utilizando la vía de la nulidad de actuaciones por incongruencia sin embargo se desprende de la misma que se ha efectuado un relato de hechos, así como una fundamentación jurídica y valoración que no ha provocado indefensión al recurrente, siendo esta el alma de la nulidad, sino diferente valoración de la misma que no implica de por sí incongruencia. Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso.



TERCERO .- Al amparo del apartado b) del art. 193 se interesa por ambas partes la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, así por parte de la empresa demandada se interesa que la supresión del hecho probado sexto por entender que es una consecuencia jurídica predeterminante del fallo que no tiene cabida dentro del relato de hechos probados.

Respecto a la petición de revisiones interesada por la parte actora, igualmente interesa que al hecho probado sexto se le dé la siguiente redacción alternativa: 'De estimarse la demanda, los salarios anuales brutos de los trabajadores, incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Trabajo para el Sector de Limpieza Pública Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y conservación de Alcantarillado de la Provincia de Granada, serían por categorías y para los años 2008 a 2014, el siguiente: Salarios año Año 2008 Año 2009 Año 2010 Año 2011 Año 2012 Año 2014 Peón día 23.651'31 24.053'38 24.991'46 25.816'18 26.797'19 27.064'87 Peón noche 25.470'64 25.903'64 26.913'88 27.802'04 28.858'52 29.146'78 Conductor día 29.109'30 29.604'16 30.758'72 31.773'76 32.981'16 33.310'61 Conductor noche 30.928'63 31.454'42 32.681'14 33.759'62 35.042'48 35.392'52 Encarg./Capataz 33.596'98 34.168'13 35.500'69 36.672'21 38.065'76 38.446'00' Igualmente, para que al hecho probado cuarto se le adicione lo siguiente: 'El importe del plus de trasporte no cotiza a la Seguridad Social, aunque si se efectúa retención parcial del IRPF. Del importe del plus de trasporte el empresario no cotiza a la Seguridad Social, aunque si efectúa retención parcial de IRPF y del importe correspondiente a plus festivos, este se abona solo a los trabajadores que realizan su labor en dichos días' .

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, en primer lugar no procede la supresión que se pretende por la parte actora por no contener conceptos jurídicos que se dice, sino que en base a la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia ha procedido a determinar el mismo, por lo tanto no procede la supresión cuando además no se pretende sustitución por otro que aparezca reflejado en la prueba documental y/o pericial a efectos revisiorios. Respecto de las modificaciones pretendidas por la parte actora, tampoco procede la misma, ya que respecto del hecho probado sexto se ha efectuado una valoración de la prueba aportada por el magistrado de instancia, no constando error en dicha valoración, y respecto del hecho probado cuarto tampoco procede porque aparece remisión a las nóminas por lo tanto es innecesario determinar las retenciones específicas que allí se recoge. En consecuencia, se desestima el motivo del recurso no procediendo ninguna de las modificaciones interesadas por los recurrente.



CUARTO.- Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la parte actora se cita la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS por falta de aplicación de los arts 26.2 y 26.3 ET y de la jurisprudencia del T. Supremo citando la sentencia de 17 de enero del 2013 por considerar que el plus de trasporte tiene un carácter extrasalarial.

En el recurso interpuesto por la empresa demandada al amparo de dicho precepto procesal se alega infracción del Acuerdo tercero del Convenio colectivo de Trabajo para el sector de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada en relación con los arts. 3.1 y 1281 del CC por entender que lo establecido en dicha tabla salarial no debe actualizarse más allá del año 2010 determinando con ello que el salario anual para el año 2014 de un peón día es de 24.991'46 euros, de un peón noche es de 26.913,88 euros y de un conductor día es de 30.758,71 euros. Igualmente se alega por dicho recurrente infracción del Acuerdo Tercero del Convenio provincial en relación con los arts. 82.3 y 86.3 del ET y art. 37 de la CE y de la jurisprudencia que lo interpreta por considerar que la tabla salarial no debe actualizarse más allá del año 2010. También se cita infracción de los arts. 82 ET por considerar que el trabajador no tiene derecho a percibir complemento de IT por tanto tampoco tiene derecho a percibir cuantía adicional en los periodos en que está en IT, concretamente de los meses de abril y mayo... También se alega infracción del art. 29.3 ET por considerar que cuando la reclamación salarial haya venido precedida por un conflicto no devenga los intereses previstos en el art. 29 ET . En definitiva las cantidades a abonar a los trabajadores es la reconocida por la parte en el acto de juicio.

En primer lugar por lo que se refiere al plus de trasporte. Pues bien, acerca de tal controversia sobre la naturaleza del referido plus de transporte, se ha pronunciado esta Sala entre otras en su Sentencia de siete de mayo pasado, rec. 566/14 en que haciéndose eco de la también Sentencia de la Sala de 27 de marzo anterior razonaba al respecto en lo que ahora interesa lo siguiente... La sentencia del Tribunal Supremo de 17 enero 2013 (RJ 20134102) analiza la configuración del plus de transporte en un litigio. El Tribunal Supremo resumió su doctrina de forma muy esquemática: 1) En principio, el plus de transporte tiene naturaleza extrasalarial, en cuanto que se percibe por el trabajador en concepto de 'indemnización o suplido' 'por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral' ( STS 16-4-2010 (RJ 2010, 4661), recurso 70/2009 ).

2) Ello no es obstáculo para que, si se averigua que bajo la denominación de 'plus de transporte' se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo realizado, se tenga en cuenta la realidad efectiva de la remuneración y no la apariencia de la misma ( STS 16-4-2010 y STS 25-11-201, citadas).

3) En la regulación del plus de transporte del Convenio Colectivo de industrias metalúrgicas de Guadalajara el carácter extrasalarial de este elemento de la remuneración consta expresamente en el epígrafe general ('complementos no salariales') y en el título del artículo ('Indemnizaciones o suplidos').

4) La percepción del plus de transporte en vacaciones o su inclusión en las pagas extras no son indicios suficientes 'para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el convenio', máxime tratándose de 'un concepto que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes' ( STS 25-11-2011 , citada).

Acabando por concluir referidos pronunciamientos de esta Sala por su parte, que en los supuestos como el que ahora nos ocupa, en realidad descubrimos que bajo la denominación de 'plus de transporte' se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo y no una indemnización o suplido por los gastos de transporte realizados, aunque no exista y no se pague en vacaciones ni se incluya en el importe de ninguna paga extraordinaria, la empresa demandada FCC abona el plus de transporte a todos sus trabajadores por una e idéntica cantidad en atención a los días de trabajo, diferenciando su importe sólo en razón de las categorías de los trabajadores, con independencia de su necesidad y distancia que deba realizar el trabajador, y con independencia también del desplazamiento, por lo que se tiene por acreditado, que el llamado plus de transporte no compensaba en realidad gastos de desplazamiento y medios de transporte, y ello con independencia de lo dispuesto en el Convenio Nacional con cuyas disposiciones no entra en contradicción lo ahora resuelto atendido cuanto quedó constatado'.

En consecuencia de lo cual el primero de los motivos de infracción jurídica alegado por los recurrentes actores debe ser desestimado por las razones antes expuestas.

Respecto del recurso interpuesto por la empresa. Respecto del complemento de IT que deba percibir uno de los trabajadores como diferencia de cantidad reclamada durante el periodo reclamado en que ha estado en IT debe estarse a lo que posteriormente se dirá respecto de las diferencias de los otros trabajadores.

El Tribunal Supremo en reciente sentencia de fecha 8/11/2016 en recurso de casación ordinario 102/16 declarando que los salarios que las empresas accionantes deben abonar en el ámbito del Convenio Colectivo de aplicación desde el 01/01/2011, son los establecidos en la Tabla salarial del Acuerdo Tercero del Convenio Colectivo de Limpieza, actualizada hasta 31/12/10, sin que proceda - por aplicación del Convenio prorrogado- ninguna otra actualización más allá de tal fecha.

Los argumentos sostenidos por el Alto tribunal son: ...La innegable conexión entre las infracciones denunciadas en ambos motivos justifican su examen conjunto, en el que determinar el alcance de la previsión contenida en el Acuerdo Cuarto, al disponer que «[u]na vez terminada su vigencia inicial o la de cualquiera de sus prorrogas anuales, [el Convenio Colectivo] continuará rigiendo hasta que sea sustituido por otro», respecto de la correlativa indicación del Acuerdo Tercero sobre materia salarial, en su mandato de que sus Tablas «se incrementarán con el IPC anual más el0,9% desde el día 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2010...». O lo que es igual, el nudo de la cuestión radica en si el incremento salarial pactado ha de ser progresivamente aplicado en la prórroga del convenio colectivo.2.- Sobre la específica materia de que tratamos -vigencia de las diferentes cláusulas del convenio en la fasede ultraactividad- hemos sentado doctrina en la que destacar los siguientes puntos: a).- Que denunciado el Convenio y hasta tanto no se logre acuerdo expreso que lo sustituya, en defecto depacto en contrario, se mantiene en vigor todo el contenido normativo del anterior, tal como sedesprende conclaridad del art. 86.3 ET , salvo que en el mismo se disponga otra cosa, pues «[e]s cierto que conforme a laredacción actualmente vigente del art. 86 del ET [...], el propio convenio Colectivo puede establecer las reglasy soluciones que tenga por conveniente en orden a la vigencia de su contenido normativo durante el período de ultraactividad; y por tanto es totalmente lícito y admisible que un precepto del Convenio disponga quedeterminadas cláusulas del mismo, a pesar de su contenido normativo, pierdan su vigencia al iniciarse ese período de ultraactividad, es decir una vez finalizado el plazo de vigencia pactada de dicho convenio colectivo. Ahora bien, para que se pueda producir esta pérdida de vigencia de preceptos del convenio colectivo concontenido normativo, es de todo punto necesario que dicho convenio así lo establezca con claridad en algunade sus disposiciones» (así, STS 25/01/07 -rco 63/06 -. Y con la misma doctrina, SSTS 18/04/12 -rco 150/11 -; 20/06/12 -rco 31/11 -; y 29/01/13 -rco 49/12 -).

b).- Que el régimen salarial pactado en los convenio colectivos tiene carácter normativo y no obligacional (portodas, SSTS 16/06/08 -rco 114/07 -; 02/07/09 -rcud 44/08 -; 18/04/12 -rco 150/11 -; y 29/01/13 -rco 49/12 -).

c).- Que el carácter normativo de las condiciones retributivas y su consiguiente ultraactividad no se pierden aunque sean previsiones de futuro ( SSTS 16/06/08 -rco 114/07 -; y 18/04/12 -rco 150/11 -).

d).- «Pero de igual manera... también es evidente que esa ultraactividad es inaplicable respecto de cláusulas delas que inequívocamente se desprenda su pactada limitación temporal, aún a pesar de la previsión contenida en el art. 86.3 in fine respecto de que 'en defecto de pacto se mantendrá en vigor el contenido normativodel Convenio', porque '[l]a vigencia del contenido normativo... se producirá en los términos que se hubierenestablecido en el propio convenio'» (literalmente, STS 29/01/13 -rco 49/12 -).

3.- En lo que a la interpretación de convenios y acuerdos colectivos se refiere, la Sala es constante indicando: a).- Que dado el carácter mixto del Convenio Colectivo -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas hermenéuticas de las normas jurídicas comoa aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC (recientes, SSTS 08/06/2016-rco 236/2015-; 07/07/2016-rco 174/2015-; y 20/07/16 -rco 197/15 -).

b).- Que «si bien entre las reglas hermenéuticas adquiere singular relevancia -efectivamente- ese elemento dela literalidad, y por el cual el intérprete ha de estar «al sentido propio de sus palabras» [entre otras muchas, SSTS 04/05/06 -rec. 2782/04 -; 13/03/07 -rco 39/06 -; y 09/12/10 -rcud 321/10 -], no menos cierto es que losfundamentales elementos interpretativos -lógico, gramatical e histórico- «han de ponderarse en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma [conmuchas otras, SSTS 15/03/10 -rcud 584/09 -; y 18/06/10 -rco 152/09 -]; y con mayor motivo cuando aquellos primeros criterios hermenéuticos no llevan a solución clara alguna [ SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 -; y 13/01/14-rco 102/13 -]» (así, STS 06/07/16 -rcud 530/14 -).

c).- Que «en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación delos contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes» (entre muchas precedentes, SSTS 01/06/16 -rcud 2758/14 -; 08/06/16 -rco 236/15 -; y 07/07/16 -rco 174/15 -), de manera que su «cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual» (por ejemplo, SSTS 12/07/16 -rco 101/15 -; 07/07/16 -rco 174/15 -; y 20/07/16 -rco 197/15 -).

4.- Todas estas precisiones jurisprudenciales nos llevan a acoger la infracción denunciada, porque entendemos que la interpretación ofrecida por el TSJ de Andalucía/Granada a la cuestión debatida no se ajusta -efectivamente- a las reglas legales de la exégesis en los negocios jurídicos, siendo así que si bien la previsión del Acuerdo Tercero -en tanto que salarial- tiene indudable cualidad normativa, y precisamente por esta naturaleza bien pudiera haberle alcanzado la ultraactividad pactada en el Acuerdo Cuarto, no lo es menos que la literalidad del pacto Tercero expresa una indudable limitación temporal [«...desde el día 1 de enero de2004 hasta el 31 de diciembre de 2010...»] cuya prolongación a tiempo posterior, sin convención expresa al respecto, no solamente contradice el indubitado sentido de los términos empleados [«desde... hasta»], sino que es opuesta a la voluntad limitativa que evidencia la minuciosa regulación de los sucesivos incrementos salariales efectuada en el apartado 5º de ese Acuerdo Cuarto [«a)...'.

Respecto a la condena en pago de intereses que se determina en la sentencia conforme al art. 29.3 ET , debemos decir al respecto que la Sentencia 640/2017 de 18 Jul. 2017, Rec. 1577/20151 . Señala: '...El otro motivo del recurso cuestiona la condena al pago de intereses y alega la indebida aplicación del art. 29-3 del ET . La sentencia recurrida condena al pago del interés por mora del citado artículo 29-3 del ET por las diferencias salariales producidas y reconocidas por la sentencia de instancia en los periodos que en ella se indican. Entiende que esos intereses se deben en todo caso, sin que proceda exonerar de su pago en supuestos como el que contempla por no ser complicado el cálculo de las diferencias salariales, haberse allanado la empresa al pago de parte de la deuda y no haber consignado cantidad alguna para su pago.

2. Contra el anterior pronunciamiento se ha interpuesto el presente recurso que, como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, según el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se trae la dictada por esta Sala el 29 de abril de 2013 (R. 2554/2012).

Para el análisis de la existencia de contradicción hemos de partir de lo que expresamente se dice en la sentencia recurrida, que aplica a tal efecto la doctrina contenida en la STS 17 de junio de 2014, rcud.

1315/2013 , en la que venimos a reiterar el criterio de la objetiva y automática imposición de los intereses moratorios del art. 29. 3º ET , con independencia de que se presente como más o menos comprensible y razonable la oposición de la empresa a la deuda reclamada por el trabajador.

Esa misma sentencia ya pone de manifiesto que la Sala IV tan solo se ha apartado de esa doctrina en algún supuesto excepcional, en el que concurrían singulares circunstancias que dieron lugar a un tortuoso azar procesal, cuya enorme complejidad llevó a considerar más ajustado a derecho liberar a la empresa del pago de intereses moratorios en razón de tan especiales elementos, como en la misma se dice, 'de manera que sus decisiones más que romper con la doctrina general lo que hicieron fue representar una excepción confirmatoria de la propia regla'.

La sentencia que se quiere hacer valer como referencial es justamente una de las que ha dictado esta Sala para apartarse de la doctrina general en la materia, y justificar motivadamente la excepción a la regla del vencimiento objetivo con base a las singulares y complejas circunstancias concurrentes en aquel concreto supuesto.

La sentencia recurrida, no sólo no desconoce esa otra doctrina del Tribunal Supremo que admite la excepcional posibilidad de liberar a la empresa del pago de intereses de mora, sino que expresamente la recoge, para concluir que no resulta aplicable a un supuesto como el presente en el que la empresa ha llegado incluso a allanarse parcialmente a la reclamación del trabajador, lo que impide considerar la presencia de tan singulares circunstancias que pudieren conducir a excepcionar la regla general de la imposición objetiva y automática de intereses moratorios...'.

En consecuencia de lo cual, dado que en el presente supuesto ha existido por parte de la empresa un reconocimiento de cantidad adeudada, los intereses han de ser aplicado a dichas cantidades, como al efecto dice el T. Supremo.

Por el evidente efecto de cosa juzgada de esa sentencia sobre el presente recurso en cuanto pacifica de manera definitiva tal cuestión litigiosa, en los términos del art 160, 5º de la LRJS , la consecuencia no puede ser otra que la estimación del recurso también en esta materia, reduciendo la cantidad objeto de condena a la reconocida por la empresa., lo que conlleva a que acordemos la devolución del depósito especial para recurrir y del exceso de la cantidad consignada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose Carlos , D. Alonso , D. Efrain , D. Jenaro , D. Romeo , D. Jose Carlos , D. Juan María , D. Carmelo , D. Geronimo , D. Nicanor , D. Jose Daniel , D. Argimiro , D. Ezequias , D. Lucio , D. Urbano y D. Alexander y estimando el interpuesto por la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 16 de septiembre de 2015 , en autos nº 1002-2014, seguidos a instancia de las personas físicas mencionadas, sobre Materias Laborales Individuales, contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., debemos revocar la sentencia recurrida y, con parcial estimación de la demanda, condenamos a la empresa a que pague a los actores las cantidades reconocidas por ésta en el acto de juicio, cantidades que devengarán el interés moratorio del art. 29,3º del ET y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y del exceso de la cantidad consignada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0693.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0693.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.