Sentencia SOCIAL Nº 2374/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 200/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2016 0001427

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000200 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000294 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Rafaela

ABOGADO/A:JAVIER DE COMINGES CACERES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ADRO ARQUEOLOXICA SL

ABOGADO/A:TORCUATO PABLO LABELLA LOZANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000200 /2017, formalizado por Dª Rafaela , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000294 /2016, seguidos a instancia de Dª Rafaela frente a ADRO ARQUEOLOXICA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Rafaela presentó demanda contra ADRO ARQUEOLOXICA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de julio de dos mil dieciséis que desestimó la sentencia.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña Rafaela , mayor de edad con DNI n° NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada Adro Arqueoloxica SL desde el 4 de octubre de 2011, con la condición de fija discontinua, en virtud de contratos de trabajo a tiempo completo por obra o servicio determinado, por días al mes, con la categoría profesional según contrato y nóminas de técnico arqueólogo, y debiendo de percibir un salario mensual bruto de 1.732,75 euros incluida la prorrata de pagas extras. Le es de aplicación a la relación laboral entre las partes El convenio colectivo de ámbito autonómico de Galicia para la actividad de Arqueología. SEGUNDO- La trabajadora según vida laboral que obra en autos figura como autónoma en el período del 1 de enero de 2008 al 30 de septiembre de 20011. TERCERO.- La actora a pesar de que su categoría según contrato era de técnico arqueólogo, realmente realizaba funciones de director arqueólogo, figurando como directora arqueóloga en las obras en las que intervenía, redactando memorias, y que eran autorizadas por la Xunta, relación de obras que obran en autos y se dan por reproducidas. El salario para la categoría de director arqueólogo según convenio asciende a 2.329,75 euros brutos mes incluida la prorrata de pagas extras. CUARTO- Con fecha 22 de septiembre de 2015 la trabajadora causa baja por enfermedad común. Con fecha 7 de noviembre de 2015 causa baja por maternidad. QUINTO- Con fecha 19 de enero de 2016 la Xefatura Territorial da Conselleria de Cultura, dicta resolución en la cual al no haber presentado doña Rafaela la memoria técnicas das sondaxes dentro del periodo de requerimiento, se le aplica lo dispuesto en el art 11.5 del Decreto 199/1997 de 10 de julio por el que se regula la actividad de arqueología en Galicia y no podrá ser beneficiaria de nuevas autorizaciones hasta que se entregue la memoria, resolución que obra en autos y se da por reproducida. SEXTO- Con fecha 16 de febrero de 2016 doña Rafaela remite buro fax a la empresa demandada, del siguiente tenor literal: 'Por la presente le informe que el próximo día 26 de febrero de los corrientes cursare alta de maternidad estando disponible para ser llamada por la empresa en la nueva contratación que se formalice. En caso contrario, entenderé que por Adro Arqueoloxia SL, se procede a mi despido que considerare nulo o subsidiariamente improcedente como consecuencia de mi condición de fija discontinua desde el 24 de enero de 2005.'. SEPTIMO- Por resolución de 6 de octubre de 2013 se autoriza la realización del control arqueológico en las obras de humanización de la calle Marqués de Valterra de Vigo, asignando la dirección arqueológica a don Efrain . Por resolución de fecha 16 de marzo de 2016 se autoriza la renuncia de don Efrain a la dirección arqueológica de las obras de Marqués de Valterra en Vigo, y se autoriza a Mariano a dirigir la intervención arqueológica citada, resoluciones que obran en autos y se da por reproducidas. OCTAVO- La actora no ostenta, ni ha ostentado la condición de representante sindical, en el último año. NOVENO- Con fecha 7 de abril de 2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado sin efecto.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimo la demanda por despido interpuesta por doña Rafaela , frente a la mercantil Adro Arqueoloxica SL, absolviendo a la demanda de las pretensiones de la demanda. Todo ello con la intervención del Ministerio Fiscal.

Con fecha 9 de agosto de 2016 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'DISPONGO- No ha lugar al complemento de sentencia solicitado por la parte actora, manteniéndose la sentencia dictada con fecha 15 de julio de 2016 en todos sus pronunciamientos.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora sobre despido, recurre en suplicación dicha demandante solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,a de la LRJS nulidad de actuaciones al considerar que concurre una insuficiencia de hechos probados en la sentencia recurrida que privan a la sala poder resolver el fondo de la controversia, denunciando a tal efecto infracción del art 217 y 376 de la LEC y art 97, 2 de la LRJS . Y ello por cuanto la actual nulidad se basa en la no inclusión en el relato fáctico de la sentencia del modo en el que se desenvolvía la prestación de servicios de la actora cuando estaba dada de alta en el RETA para lo que es imprescindible la declaración testifical efectuada en el acto del juicio por el trabajador de la empresa demandada, para acreditar tal extremo, y en los hechos probados no se recoge nada de lo declarado por dicho testigo sobre el período de autónoma de la demandante.

La resolución de la petición propuesta obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado».

Siguiendo la pauta marcada por la jurisprudencia corresponde al tribunal la determinación sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados por el juzgador de instancia en el apartado correspondiente a la sentencia recurrida, sin perjuicio de que esta pueda ser acusada por la parte interesada, mas no por la vía del apartado a) sino por el cauce procesal del apartado b), ambos del art 193 de la LRJS , pudiendo por este medio y a través de las pruebas documentales y periciales practicadas la revisión de las circunstancias y extremos que se interesen. Y en el caso que nos ocupa existe prueba del hecho que pretende la demandante recurrente y ello sin perjuicio de que la juzgadora de instancia ante la testifical cuya revisión postula, hubiese dado prevalencia a la prueba documental que analiza y valora en la resolución impugnada sobre dicha testifical.

En consecuencia dicho motivo de nulidad ha de ser desestimado al igual que el relativo a la solicitud de nulidad al considerar que la magistrada de instancia al analizar la existencia de falta de acción, debería dejar imprejuzgada la existencia de fraude en la contratación, pues trata de cuestiones accesorias a las que deben ser resueltas a través del análisis de la única acción ejercitada, cual es la del despido, pues si se entiende que no hay acción de despido no se puede resolver a través de la fundamentación jurídica si concurre o no, a situación de fraude en la contratación, pretensión inacogible toda vez que al margen de que tal extremo no determina la nulidad de la resolución impugnada, la juzgadora de instancia ha analizado todos los extremos que han sido objeto de debate de conformidad con el escrito de demanda analizando y dando respuesta a todas las cuestiones planteadas por la propia demandante que afecta a la relación de trabajo que han de incidir en la respuesta judicial ante una declaración de nulidad o improcedencia de la medida extintiva de la relación laboral.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el art 193, b de la LRJS solicita la demandante recurrente revisión de hechos probados.

De conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011, (RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos.

Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de de-recho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 ,y 2 de mayo de 1985 ). 7º.- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 198944 ] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 199024].

La aplicación de la doctrina expuesta a la revisión fáctica que se propone implica el rechazo de la redacción propuesta en cuanto al hecho probado segundo, que dice 'la trabajadora según vida laboral que obra a autos figura como autónoma en el período de 1 de enero de 2008 al 30 de septiembre de 2011' pues la adición que pretende consistente en que se añada a la relación de ingresos y gastos desde el año 2008 al 2011 en los términos que propone en el recurso, y para lo que se ampara en la declaración de la renta y modelo 347 de operaciones con terceras personas se trata de documentos no controvertidos y que carecen de trascendencia para la solución de la cuestión debatida, obedeciendo la redacción alternativa que propone a consideraciones valorativas en orden a determinar si las cantidades facturadas en cuanto a la prestación de servicios se llevó a cabo en régimen laboral por cuenta ajena, en base a la conclusión efectuada por la juzgadora de instancia en el sentido de que la actora trabajó para diversas empresas en dicho periodo, al no existir correlación entre las facturas y facturar a más de una empresa.

Y lo mismo en cuanto a la adición de un nuevo hecho probado que con el ordinal 2 bis) detalle los contratos temporales para obra o servicio determinado, en concreto durante los periodos 2005 y 2007 por cuenta ajena y que resulta intranscendente por cuanto que dichos contratos ya aparecen reflejados en la fundamentación de la resolución de instancia, con datos evidente valor fáctico, otra cosa serán las conclusiones que se extraen de tales documentos, a los efectos de considerar la antigüedad de la actora en la empresa demandada, lo que ha de tener su análisis a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

Solicita asimismo la recurrente la adición de un nuevo hecho que con el ordinal sexto bis) se haga constar 'que en fecha 29-2-16 la empresa demandada contrata como técnico de arqueología a Mariano , y posteriormente el 11-3-16, el 15-3-16 y el 18-3-16 y 18-14-16. Y como director el 28-4-16, el 4-5-16,el 11-5-16, y el 10-5-16. A María Esther como técnica arqueóloga el 21-3-16, el 283-16, el 29-3-16, el 4-4-16 y como Directora el 26-4-16, y el 1-5-16 y el 9-5-16. A Gracia , como técnica arqueóloga el 4-4-16.

Y dicho motivo de revisión no se admite por cuanto no se trata de un hecho discutido, las contrataciones expuestas por la recurrente y no impugnadas de contrario ante la existencia de dichos documentos en los que se ampara unidos a la causa, mas dicha adición en atención a lo expuesto resulta intranscendente, por cuanto en dicho ordinal no se expresa las obras concretas para las que fueron contratadas y si solo los periodos de contratación con la categoría profesional, expresamente admitida, cuando a mayor abundamiento la obra que motiva el despido es la de 29-2-16 que es la que se circunscribe exclusivamente el escrito de demanda y la analizada por la magistrada de instancia en la resolución impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el hecho séptimo de prueba, no combatido de contrario.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación a la revisión consistente en la adición de un nuevo hecho, el sexto tris), así como en relación a la revisión del ordinal cuarto de prueba por cuanto que no se trata de hechos controvertidos.

TERCERO.-En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la recurrente infracción del art 55,c del ET , al considerar que nos encontramos ante un despido tácito, pues desde que la trabajadora entendió que se encontraba despedida hasta el acto del juicio pasaron más de cuatro meses desde la recepción del primer burofax solicitando su reincorporación a la actividad, sin que la demandada en ningún momento le hubiese contestado, mostrando su disconformidad con la conclusión a la que llegó la magistrada de instancia en base a que no hay despido tácito por cuanto que el contrato de fecha 29-2-16 no podía haberlo efectuado la actora toda vez que estaba inhabilitada para ser Directora arqueológica por la Xunta de Galicia, ya que el contrato que efectúa el 29-2-16 era en calidad de Técnico, no como Directora y que podía seguir desarrollando al encontrase solamente inhabilitada para asumir nuevas direcciones, es decir puestos de directora, por lo que el único motivo propuesto por la empresa, cuál era el de que el día 29 de febrero no pudo contratar a la actora decae ante la prueba practicada demostrando la voluntad expresa de la empresa demandada para proceder a su despido. Y durante ese silencio empresarial desde febrero de 2016 se formalizaron 10 contratos como técnico de tres trabajadores distintos que podía haber desarrollado la actora y 9 como directora, siendo además la trabajadora con mayor antigüedad en la empresa.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, pues partiendo de la argumentación de la propia recurrente no se puede obviar que es la propia demandante la que postula la categoría profesional de 'Directora' y así le fue reconocida en la resolución impugnada en base a que quedó acreditado que la actora intervenía en todas las obras como directora arqueológica, redactando memorias e informes razón por la cual se le reconoce el salario correspondiente a tal categoría que es la que realmente desempeña de directora.

En consecuencia reconocida a la actora tal categoría, repetimos por haber realizado siempre su trabajo como directora no puede pretender ahora, que se le llame como Directora cuando se encuentra inhabilitada por la Xunta de Galicia desde el 19 de enero de 2016, hasta que no entregue al memoria pendiente de otra obra, que aun no había sido entregada, y para la que había solicitado la correspondiente prórroga ni su contratación como 'técnico arqueóloga', dado que no era su categoría.

Y es que además, la obra a la que hace referencia la carta, en los términos que se expone en el escrito de demanda no es otra sino que la de 'el pasado día 29 de febrero de 2016, no procediendo a contratar a la actora a pesar del contenido del burofax remitido el 16-2-2016, siendo esta la obra a la que se circunscribe la existencia o no del despido, ante la redacción del inalterado hecho probado séptimo, hecho que además no resulta desvirtuado por la revisión que propone del ordinal sexto bis) aunque fuese estimada y que la actora considera que a D. Mariano se le contrata como director sino como técnico, puesto para el que no era necesario contar con la habilitación para direcciones arqueológicas, pues precisamente este contrato, el celebrado el 29 de febrero al que se refiere el escrito de demanda y así lo desarrolla la sentencia de instancia, y a tal contrato de técnico no tendría que ser llamada la actora por cuanto que quedó probado que siempre realizó funciones de directora, realizando los correspondientes informes, y que es precisamente la categoría que postula en la demanda.

En consecuencia concluimos con que no existe un despido tácito ante la falta de acreditación de los hechos suficientemente concluyentes de la voluntad inequívoca de poner fin a la relación jurídico laboral por parte del empresario; por lo que dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Con idéntico amparo procesal en el art 193, c de la LRJS denuncia la recurrente infracción del art 1 del ET en redacción con el art 16 del citado texto legal a los efectos de antigüedad en el que la actora estuvo prestando servicios como autónoma entre los años 2008 y 2009, y que considera que el citado periodo debe considerarse como fraudulento y considerar como fecha de antigüedad en la empresa la de 24-1-2005 pretensión inacogible ante el relato fáctico de la sentencia de instancia, tras analizar la prueba documental aportada y correctamente valorada al amparo de lo dispuesto en el art 97,2 de la LRJS , y que desarrolla en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada los motivos por los cuales no se considera a los efectos de antigüedad los tiempos trabajados por actora como RETA, (enero de 2008 a septiembre de 2011) ni en consecuencia los anteriores a dicho período (2005 a 2008) que considerando roto el vínculo laboral, en base a que no se considera que durante el período en el que permaneció como autónoma continuase prestando servicios para la demandada con carácter ininterrumpido, pues las facturas no son correlativas, por lo que no resulta la continuidad ininterrumpida de la relación laboral por cuenta ajena sino a partir de septiembre de 2011, razonamiento que ha de quedar incólume ante el relato fáctico de la sentencia de instancia y que lleva a la desestimación de dicho motivo de recurso.

En consecuencia, al ser desestimada la pretensión principal contenida en el escrito de demanda y confirmatorio el fallo de la sentencia de instancia, se hace innecesario el análisis de la infracción relativa a los arts 1.902 del Código Civil en relación con, los arts 179,2 , y 183 de la LRJS , así como del art 24 de la LISOS a los efectos de la indemnización solicitada en el supuesto de ser declarada la nulidad del despido.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuso por Dª Rafaela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Vigo de fecha 15 de julio de 2016 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.