Sentencia SOCIAL Nº 2374/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 108/2019 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 108/2019-B Sent. Núm. 2374/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

DON CARLOS MANCHO SANCHEZ

En Sevilla, a 15 de julio de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2374/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Silvio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Huelva, autos nº 1177/16, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Silvio contra Cespa, S.A, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24 de septiembre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- Don Silvio, mayor de edad, con DNI NUM000 viene prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa CESPA SA, como auxiliar administrativo, desde el 19 de mayo de 2000 y centro de trabajo ubicado en la calle Cristóbal Dorantes en Huelva. La relación laboral se rige por el convenio colectivo general del sector saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado publicado en el BOE de 30 de julio de 2013.

II.- La planta de triaje que CESPA tiene en Huelva se dedica a la recepción de residuos de Huelva capital, concretamente, de los contenedores amarillos y azules. Es una planta de envases y reciclado donde se seleccionan los residuos, se clasifican, se empaquetan y se venden.

Sintéticamente, dicha planta cuenta con un gestor (que desde el 1 de enero de 2006 al 30 de marzo de 2009 y desde el 1 de noviembre de 2016 hasta, al menos, julio de 2017 ha sido don Dimas), un jefe de mantenimiento, un inspector capataz, nueve operarios y un auxiliar administrativo.

III.- Desde el 1 de enero de 2006 al 31 de octubre de 2016 el actor ha asumido funciones de control en la planta de triaje, creada por necesidad de tratamiento recuperación de los residuos, realizando el actor su trabajo en dicha planta hasta el 1 de noviembre de 2016.

Durante dicho tiempo, las funciones concretas desarrolladas por el demandante ha sido las siguientes:

-Registrar todas las entradas de residuos en la plata y establecer y controlar su lugar de almacenamiento

-Controlar las cantidades de residuos que debían ser procesadas en función de la disponibilidad de la planta marcada por el inspector

-Registrar las salidas de materiales valorizables y de residuos

-Revisar diariamente los partes de trabajo de los operarios de la planta.

-Contactar con los recuperadores para proceder a la venta de los valorizables.

-Informar mensualmente a los organismos oficiales y a la empresa de los datos necesarios para emitir la facturación.

-Informar de los datos de producción y de las incidencias acaecidas, para que puedan ser conocidas por el inspector.

-Redactar la preceptiva documentación administrativa para la gestión de los residuos procesados (carta de porte, etc.).

El actor es responsable, por tanto, las principales funciones de gestión de la planta (recepción de los camiones con entradas y salidas de material, control de pesaje, control de los residuos y emisión de los datos necesarios para generar la facturación).

Todas estas funciones siempre las ha ejecutado al amparo de las directrices y pautas marcadas por sus superiores, sin capacidad de decidir operaciones, siendo un trabajo mecánico y reiterativo mes a mes.

IV.- La facturación emitida por CESPA a Ecoembes por el transporte de recogida de papel y cartón en Huelva capital se realizaba en virtud de las toneladas vendidas a los recuperadores.

Comparando las toneladas informadas a ECOEMBES y las que se habían expedido a los recuperadoras, durante 2015 se habían facturado 96 toneladas de menos, obviándose toneladas que no había sido tenidas en cuenta para emitir la facturación a favor de CEPSA. Entre el 1 y el 30 de junio de 2016 habían facturado 16 toneladas de más, es decir, que CESPA había facturado ECOEMBES por encima de lo que debiera en un importe equivalente a 16 toneladas.

Dicha facturación emitida ECOEMBES dependía directamente de la información proporcionada por don Silvio a dicho organismo sobre las toneladas vendidas por CESPA a los recuperadores. Se habían identificado meses por don Silvio en los que había utilizado incorrectamente los datos de toneladas recepcionadas en planta en lugar de toneladas vendidas con el detalle obrante a los folios 89 vuelto y 90. De esta manera el actor había informado datos diferentes a los reales para la emisión de las facturas afectando con ella a la fuente de ingresos en la propia planta. Las facturas emitidas por CESPA a ECOEMBES desde enero 2015 junio 2016 por la recogida y transporte de papel cartón, a los folios 93 y siguientes, se dan por reproducidas.

V.-En la facturación emitida por CESPA a ECOEMBES por la recogida de envases ligeros en Huelva (facturación que dependía directamente de las toneladas recogidas) se verificó la existencia de 12,8

toneladas que no habían sido tenidas en cuenta entre enero de 2015 y junio de 2016. La facturación que se emitía ECOEMBES dependía directamente de la información que el actor proporcionaba a dicho organismo sobre las toneladas recogidas de envases ligeros en cada uno de los periodos de facturación. En dicho periodo se había facturado 1449 toneladas cuando, sin embargo, los registros de pesaje de recepción de envases ligeros en planta ascendía a 1462 toneladas según detalle contenido en el cuadro al folio 90 apartado segundo de la carta sanción.

VI.-Respecto a los partes de trabajo de los conductores, existía material que se había recogido y recepcionado en planta sin registro de pesaje en la base de datos de la báscula. Concretamente del vehículo .... CKX se había identificado en los días 12 de marzo de 2015, 6 abril 2015, 28 julio 2015, 2,3, 9 y 10 de noviembre de 2015, recogidas de material que no constaban registradas en planta.

VII.-En relación a los partes de trabajo de los conductores, existía material recogido por el vehículo matrícula ....NNN desde el mes de octubre de 2015 pese a que no constaban registros en báscula de dicho vehículo hasta enero 2016. Dicho camión estuvo pesando con la tarjeta de otro vehículo (matrícula ....QDG) que tiene una tara diferente a la del vehículo que la estaba utilizando. Por tanto, durante cuatro meses el vehículo ....NNN hizo constar un peso neto erróneo de material transportado y por ello constaban entradas de material que no se correspondían con los kilos reales recepcionados en planta. Una de las responsabilidades del actor era facilitar la tarjeta de pesaje correcta a todos y cada uno de los vehículos que ejecutaba la recogida de papel cartón y envases.

VIII.-Durante el periodo comprendido entre el 30 de mayo y el 15 de julio de 2016 se produjo en todas las actividades desarrolladas por la demandada ubicadas en Huelva capital, un proceso de auditoría y control interno con objeto detectar desviaciones en cuanto al cumplimiento de los procedimientos internos así como control de costes, facturación y activos vinculados a dichas actividades. Entre las explotaciones auditadas se encontraba la planta de recuperación, centro de trabajo del demandante.

IX.-El 28 de julio de 2016 hizo un borrador de informe de resumen de asuntos relativo a la planta auditada que obra en las actuaciones en el ramo de prueba de la parte demandada (por reproducido). Según parecer de la empresa, dicho borrador ponía de manifiesto incidencias

relativas a otras áreas de la mercantil y se constataba la existencia de hechos y prácticas que calificaba de irregulares relacionadas con las responsabilidades asumidas por el actor encomendadas respecto a la actividad de la planta de recuperación.

La dirección de la empresa remitió el 29 de julio de 2016 a don Silvio la comunicación al folio 40 en la que se le informaba que se había detectado que entre el 7 de junio y 14 de julio de 2016 existía una disminución de las toneladas de stock de papel sin justificar por el demandante, por lo que se le informaba la iniciación de un proceso de investigación para la aclaración de dicho extremo por lo que desde que recibiera esa comunicación y mientras durase la investigación, se decidía relevar al actor de la obligación de prestar servicios, sin que dicha comunicación implicase sanción de ningún tipo sino que solamente se le exoneraba de prestar servicios, manteniéndose en todo lo demás el contenido de su contrato de trabajo.

X.-El 4 de agosto de 2016 la demandada dirigió al actor la comunicación a los folios 41 a 46 (por reproducidos) en la que se le comunicaba la decisión de la mercantil de incoar expediente contradictorio al considerar la posibilidad de incurrir en infracción laboral con posibles consecuencias disciplinarias.

XI.-El 10 de agosto de 2016 el actor formuló alegaciones respecto a la decisión adoptada por la mercantil de incoar expediente contradictorio mediante escrito a los folios 47 a 55 que se da por reproducido.

El 26 de agosto de 2016 la empresa comunicó al demandante que había decidido proceder a realizar una nueva comprobación antes de resolver dicho expediente, continuando el demandante relevado de la obligación de prestar servicios para la empresa hasta la finalización de la misma.

XII.-El 27 de septiembre de 2016, el Director Económico Financiero de la demandada, don Luis, vía correo electrónico, remitió al personal responsable del departamento de recursos humanos el informe relativo a la planta de Triaje de la misma fecha (27.9.16) elaborado por don Miguel (folios 59 y siguientes por reproducidos).

XIII.-El 28 de octubre de 2016 don Silvio recibió la carta a los folios 89 a 92 (por reproducidos) en la que la empresa le comunicaba la resolución del expediente contradictorio alcanzando la conclusión de

que el actor había incurrido en una clara dejación de sus funciones, negligencia inexcusable con daños para la empresa y un evidente abuso de confianza en las gestiones encomendadas ya que de forma sistemática había hecho omisión de las responsabilidades que les eran propias e inherentes no controlando los residuos depositados ni el sistema de pesaje, ni verificando la realidad de los datos comunicados por el trabajador para emitir la facturación. Según el artículo 58 del ET y el artículo 54 del convenio general del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riesgos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos limpieza y conservación de alcantarillado se le comunicaba la decisión de proceder a sancionarle disciplinariamente por la comisión de la falta laboral muy grave según lo establecido en los artículos 58.3 y 58.13 del convenio general del sector con claro e inequívoco quebranto de la buena fe contractual y abuso de confianza imponiendo una sanción de 60 días de suspensión de empleo y sueldo que se cumpliría entre el 1 de noviembre el 30 de diciembre de 2016 ambos incluidos.

XIV.- Las facturas emitidas por CESPA a los recuperadores desde enero de 2015, las emitida por CESPA a ECOEMBES de recogida de envases ligeros de enero, febrero, mayo 2015 y febrero 2016, así como el registro de entradas de material recuperable Igloo y recogida de material de enero, febrero y mayo 2015 y febrero 2016 se dan por reproducidas.

XV.-El 17 de noviembre de 2016 el actor interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC celebrándose el acto sin avenencia el 13 de diciembre de 2016. La demanda que encabeza las presentes actuaciones se interpuso el 29 de noviembre de 2016.

XVI.-El importe detraído de las nóminas del actor en noviembre y diciembre de 2016 en cumplimiento de la sanción que se le había impuesto asciende a 3199,50 € brutos.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-El presente recurso de suplicación lo ha interpuesto el actor en el proceso y tiene por objeto la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva el 24 de septiembre de 2018, confirmando la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 60 días que, por la comisión de una falta muy grave, le impuso su empleador mediante carta de 28 de octubre de 2016.

II.-El relato histórico de la resolución de instancia informa de que el demandante venía desarrollando su actividad como auxiliar administrativo en la planta de recuperación de residuos gestionada por CESPA en la referida ciudad, asumiendo las funciones enumeradas en el ordinal tercero en cuyo desempeño incurrió en las irregularidades que le imputa la empresa, y en la fundamentación jurídica la juzgadora argumenta que los hechos que declara probados encuentran encaje en las faltas descritas en los apartados 3 y 13 del art. 58 del Convenio Colectivo del Sector de Saneamiento Público, Limpieza Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado, esto es, fraude, deslealtad o abuso de confianza en el trabajo, e imprudencia o negligencia inexcusable, respectivamente), por lo que declara ajustada a derecho la sanción impuesta y desestima la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.-I.-Son dos los motivos que interpone el trabajador contra la sentencia adversa a sus intereses con la pretensión de que se revoque totalmente y se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de la sanción impuesta y se condene a la demandada a abonarle el salario correspondiente a los dos meses de sanción efectivamente cumplidos y a ingresar las cotizaciones a la Seguridad Social.

II.-El inicial encuentra sustento en la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se divide en cuatro epígrafes en los que interesa se introduzcan otras tantas modificaciones en la relación de probanzas de la sentencia impugnada con las finalidades que pasamos a detallar.

A)La primera rectificación incide en el ordinal segundo, en el que se quiere dejar constancia de que el gestor de la planta y el que le fijaba las directrices era D. Dimas.

Esta petición no se acoge pues en el numeral cuestionado ya se da cuenta de que esa persona es el gestor de la instalación y en el que le sigue se afirma que el actor ejecutaba sus funciones bajo las directrices y pautas marcadas por sus superiores, por lo que la puntualización postulada resulta superflua por redundante. Además, el dato al que se alude carece de trascendencia para alterar el sentido del fallo como se razona al resolver el primer subomotivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado.

B)A continuación, el recurrente propugna la ampliación del hecho probado tercero a un doble efecto.

a.- De un lado, para que se recoja que ejercía las funciones de recurso preventivo, responsable del sistema de gestión de prevención de riesgos laborales y trabajador designado en prevención de riesgos laborales.

La propuesta resulta inviable por una doble razón. Ante todo, porque en el escrito rector del proceso el hoy recurrente no sólo no hizo referencia al particular cuya incorporación interesa sino que en su ordinal segundo afirmó que 'no soy ni he sido representante legal de los trabajadores', condición a la que tampoco aludió en el acto de juicio, según sostiene la mercantil recurrida en el escrito de impugnación del recurso en términos a los que no opuso la contraparte, como pudo hacer en trámite de réplica.

Si el actor entendía que el dato que ahora intenta introducir era esencial para el éxito de su demanda, debió reflejarlo en la misma como exige el artículo 80.1.c de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, para que se recogiera como probado en la sentencia impugnada y fuese objeto de la pertinente valoración jurídica, pero no plantearlo por primera vez como fundamental y solicitar su inclusión en el apartado histórico en esta fase del proceso, lo que, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 15 de diciembre de 1997 (RJ 1137/98 ) y 9 de noviembre de 1998 (RJ 8918), resulta inadmisible.

La segunda consideración que aboca la solicitud analizada al fracaso radica en que los documentos que la sustentan datan de los meses junio de 2008 y octubre de 2009, no acreditando que el demandante ostentase la condición invocada en agosto de 2016.

b.- Por otra parte, el recurrente quiere que se ponga de manifiesto en ese mismo ordinal tercero que asumía las principales funciones de gestión de la planta (recepción de los camiones con entradas y salidas de material, control de pesaje, control de los residuos y emisión de los datos necesarios para generar la facturación), y que no era responsable de la planta ni del personal que opera en la misma.

Esta exigencia tampoco prospera. En primer lugar, porque en el numeral en cuestión ya se recogen de manera pormenorizada las funciones que desempeñaba y su calificación como principales no constituye un dato de la realidad susceptible de comprobación objetiva sino una conclusión valorativa impropia de figurar en el apartado fáctico, además de carecer de relevancia a efectos decisorios. En segundo lugar, el documento designado en su apoyo es un informe de la Inspección de Trabajo que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, en las sentencias de 5 de octubre de 1990 (RJ 7529) y 10 de julio de 1995 (RJ 5492), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, carece de virtualidad revisoria en suplicación, en cuanto no son vinculantes ni dan fe de hechos constatados de forma personal y directa por el funcionario actuante, limitándose a aportar elementos de juicio que el juez 'a quo' puede tener en cuenta dentro de la conjunta valoración de la prueba practicada en juicio. Por último, lo que el actor intenta reseñar en el último párrafo es un hecho negativo carente de respaldo documental e inane para la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso.

C)El tercer cambio fáctico se proyecta sobre el ordinal décimo y consiste en añadir que no consta que la demandada diese traslado de la incoación del expediente disciplinario al comité de empresa

Esta reivindicación merece la misma suerte desestimatoria que las precedentes pues trata de incorporar un hecho negativo de innecesaria inclusión en el relato fáctico, que no se basa en prueba documental que acredite el error de la juzgadora sino en la consideración de que de la aportada por la empresa no se infiere que se produjese esa comunicación, alegación que resulta inhábil a los fines pretendidos. Además, se trata de un hecho nuevo no esgrimido en la instancia lo que constituye un argumento adicional para su rechazo. Ni siquiera consta que la factoría donde prestaba servicios el actor contase con ese órgano de representación unitaria, lo que la recurrida niega.

D)La última rectificación que se insta afecta al hecho probado octavo en el que pretende dar noticia de la existencia de una auditoría previa realizada por Deloitte, suscrita el 31 de marzo de 2016 con la indicación de que las cuentas adjuntas expresan en todos sus aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de Cepsa a 31 de diciembre de 2015, así como sus resultados y flujos de efectivos.

Su rechazo se impone por su manifiesta falta de relevancia para resolver las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso, a la que ninguna referencia se hace en su desarrollo.

TERCERO.- I.-El segundo motivo de suplicación que articula el demandante sigue el cauce del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se estructura en cuatro apartados en los que el recurrente denuncia otras tantas infracciones del ordenamiento jurídico.

II.-En el primero de ellos, señala como quebrantado el art. 91.5 de ese mimo Texto Legal, por haber otorgado la juzgadora valor de prueba testifical a las declaraciones efectuadas por el Sr. Dimas, a pesar de que ostenta la condición de gerente, en la que intervino en los hechos que se juzgan.

La queja decae, no sólo porque la vía procesal por la que se plantea no es idónea para poner de manifiesto los errores 'in procedendo' en que haya podido incurrir el órgano de primer grado desde la iniciación del proceso hasta su finalización por sentencia, que deben ser denunciados al amparo de la letra a) del art. 193 de la Ley de Ritos, con los efectos legalmente previstos, sino porque, como reconoce el propio recurrente, no formuló la preceptiva protesta cuando la demandada propuso al Sr. Dimas como testigo y la magistrada admitió ese medio de prueba. A lo anterior se une que el recurrente tampoco argumenta la posible indefensión sufrida como consecuencia del vicio invocado y que la condición de gerente del Sr. Dimas no basta para negarle la calidad de testigo.

III.-Las mismas razones que acabamos de desarrollar nos llevan a desestimar el alegato vertido en el segundo apartado del motivo en el sentido de que al informe obrante en autos a los folios 56 a 88 no se le puede conferir rango pericial, al no constar la identificación y profesión de quien lo suscribe, el juramento, la documental que lo soporta y el manual de procedimientos en base a la metodología que sigue, y que al reconocérselo la sentencia impugnada conculcó los arts. 336.2 y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

IV.-Procede a continuación analizar, siguiendo un orden lógico, la invocada vulneración de los arts. 30.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 68 a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 115.1.a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción sobre la base de que en su condición de trabajador designado en prevención de riesgos laborales la demandada debió dar audiencia al comité de empresa en el expediente contradictorio.

Este submotivo presupone el éxito de los correlativos orientados a la revisión fáctica, por lo que excluida tal premisa, el reproche que se dirige a la sentencia de instancia queda privado de todo sustrato fáctico. Si bien lo anterior basta para rechazar la censura reseñada a la misma conclusión se llega si se analiza su contenido en tanto introduce una inadmisible cuestión nueva a la que no se hizo mención en el proceso, lo que justifica que la juzgadora no se pronunciase sobre ese tema. Olvida el recurrente que el cauce procesal al que se acoge, por la propia naturaleza, fundamento y significado de la suplicación, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia relacionadas con cuestiones deducidas oportunamente en el acto de juicio, o tomadas en consideración en la sentencia impugnada, no ajustándose a la finalidad de este recurso extraordinario, y quebrantando el principio de preclusión y las garantías constitucionales de contradicción y defensa, la introducción en esta fase del proceso de un problema ajeno al debate de la instancia, pues mal puede reprocharse al órgano de primer grado que erró al resolver un extremo sobre el que no se pronunció por no haber sido sometido a su consideración.

V.-Postula, finalmente, el recurrente, con cita del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y del precepto homónimo de la norma paccionada aplicable como quebrantados, que se declaren prescritos los hechos que la sentencia declara probados, fundamentando su pretensión en una doble argumentación.

a.- Por un lado, sostiene que los datos recogidos en la auditoría practicada no permanecían ocultos sino que eran comunicados periódicamente a efectos de facturación y contabilidad, por lo que si la empresa no los verificó fue porque hizo dejación de sus funciones.

Este alegato carece de la menor consistencia respecto de la finalidad que se persigue, y no puede prosperar. Tal como se expone en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada 'la situación que revela el relato histórico es la de unos hecho acaecidos desde el 01.01.15 al 30.06.16 en lo referente a la diferencia de toneladas facturadas a Ecombes por la recogida y transporte de envases ligeros y las realmente recepcionadas en planta y material recepción de material no pesado ni registrado a su entrada en planta y desde el mes de octubre de 2015 a enero de 2016, errores en el pesaje por utilización de tarjeta inadecuada para los vehículos que estaban utilizando las mismas'.

Pues bien, ocupando el actor un puesto de confianza en la planta de Cespa de Huelva desde hacía varios años, desempeñando las mismas funciones, para las que contaba con la preparación y experiencia necesarias, es lógico que en su empleadora se hubiese generado una expectativa fundada y legítima de que su comportamiento laboral era correcto y ajustado a las reglas de la buena fe, y que por lo tanto los datos que consignaba en los correspondientes documentos eran ajustados a la realidad, sin que se le pudiese exigir razonablemente que todos los meses o cada pocos meses procediese a comprobar su certeza, con los gastos e inconvenientes de todo tipo que ello conlleva.

Como apunta la sentencia de instancia, la ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos de manera que basta para que no se inicie el cómputo del plazo de prescripción de las faltas que el cargo que desempeña el trabajador le obligue a actuar con diligencia y a poner en conocimiento de su empleador las irregularidades cometidas, pues en ese supuesto, al gozar de una confianza especial de la empresa de la que se sirve para esconder su propia conducta negligente, incurre en una falta continuada de diligencia y lealtad que impide, mientras perdura, que se inicie el cómputo de la prescripción y determina que el plazo no se comience a contar hasta que la empleadora tenga cabal conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias. Así sucedió en este caso en el que la demandada no adquirió ese conocimiento hasta que a finales del mes de julio de 2016 tuvo en sus manos el informe al que se alude en el hecho probado noveno de la sentencia, por lo que en la fecha de imposición de la sanción no había transcurrido el plazo largo de prescripción.

b.- Por otra parte, el recurrente aduce que no siendo necesario el expediente contradictorio, según razona la propia sentencia de instancia, al carecer de la condición de representante de los trabajadores, su incoación no 'pudo reanudar la prescripción o fijar como die a quo la fecha del email'.

En relación a este argumento, lo primero que hay que decir es que el demandante planteó expresamente esa cuestión en el escrito de demanda y en el acto de juicio, así como que la misma no fue examinada en la sentencia de instancia y que la parte recurrida tampoco se pronuncia sobre ella en el escrito de impugnación del recurso.

Sentado lo anterior, la queja merece favorable acogida de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida entre otras en la sentencia 367/1990, de 12 de marzo y en la de 19 de junio de 2002 (Rec. 3238/01), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, expresiva de que el expediente disciplinario no interrumpe la prescripción de las faltas cuando, como en el supuesto de autos, resulte innecesario por no exigirlo la normativa laboral o paccionada aplicable, salvo, cabe añadir, que sea un medio necesario para llegar al conocimiento de los hechos.

En el presente caso, la empresa tuvo conocimiento suficiente de los hechos el 28 de julio de 2016, y después de dirigirse al actor mediante escrito compuesto por seis folios, fechado el día siguiente, acordó la incoación de expediente disciplinario el 4 de agosto de 2016 por 'haber sido constatados hechos que pudieran ser calificables inicialmente como infracción laboral', acto que a tenor de lo expuesto no tuvo eficacia interruptiva de la prescripción, sin que a ello sea óbice que en el curso del mismo la empresa procediese a nuevas comprobaciones para asegurar la prueba, que no resultaban indispensables para el ejercicio de la potestad disciplinaria. En consecuencia, cuando el día 28 de octubre de 2016 comunicó al actor la imposición de la sanción origen de este procedimiento, había transcurrido en exceso el plazo corto de prescripción de dos meses fijado en el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, contado desde el 28 de julio de 2016.

CUARTO.- I.-El éxito del último submotivo deducido por el actor determina la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda rectora de autos en los términos que aparece formulada, sin que haya lugar a la condena al pago de interés moratorio del 10 % que se solicita al no tratarse de una reclamación salarial sino la impugnación de una sanción disciplinaria.

II.-Con arreglo a lo prevenido en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a imponer al demandante las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y haber prosperado su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica procesal de D. Silvio contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva en los autos núm. 1177/2016, seguidos a su instancia frente a CESPA, cuyo pronunciamiento se deja sin efecto. En su lugar, estimando la demanda formulada por el actor revocamos totalmente la sanción impuesta el 28 de octubre de 2016, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor los salarios dejados de percibir en cumplimiento de la sanción.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.

.........

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 3737-17, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Asimismo, se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-2350-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.