Sentencia SOCIAL Nº 2376/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2939/2016 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 2939/2016
Recursos de Suplicación - 002939/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2376/2017
En el Recursos de Suplicación - 002939/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-03-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA , en los autos 000354/2015, seguidos sobre invalidez, a
instancia de Edmundo , asistido por la Letrada Dª Mª Enriqueta Borja Payá contra INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda promovida por D. Edmundo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante de seguridad, con origen en enfermedad común; y, en consecuencia, condeno a la Entidad Gestora a estar y pasar por ésta declaración y a abonar a la demandante una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55 por ciento de la base reguladora de 1.438,65 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos económicos desde el día 17 de octubre de 2014, sin perjuicio de los descuentos que procedan por los periodos de actividad laboral o cobro de otras prestaciones incompatibles, que se hayan producido, en su caso.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO. El demandante, D. Edmundo , nacido el día NUM000 de 1961, con D. N. I. nº NUM001 , está afiliado a la S. Social con el número NUM002 y en situación de alta en el régimen general de la S. Social.

(Folios 1, 44 y 45 del INSS).

SEGUNDO. Consta acreditado que el actor trabajó como limpiador, según el como encargado, en las empresas Limpiezas Torrent, S. L. y Limpiezas y Extracciones Aldaia, S. L. desde el 12-11-99 al 30-09-2001; estuvo en una empresa de chatarrería, Juan Aguilar Marco, S.L., como oficial 1ª de 12-11-2002 a 25-11-2009; trabajó como soldador en la empresa Interoceanic Inver Consulting, S. L. del 09-05-2014 al 09- 06-2014. Con anterioridad, la vida laboral del actor se inicia del 1-08-1979 al 30-09-1980 como Autónomo; del 16-06-1982 al 12-09-1982 trabajó para el Ayuntamiento de Aldaia; del 05 de abril de 1983 a 31 de mayo de 1983 estuvo en la empresa Muñoz de construcción; del 14 de junio al 18 de septiembre de 1983 estuvo en el Ayuntamiento de Aldaia y percibiendo desempleo del 19-09-1983 al 18-12-1983; su principal actividad fue como vigilante de seguridad en la empresa Levantina de Seguridad, S. L. del 30-07-1986 al 21-06-1996 y en la empresa Chace, S. L. del 22-06-1996 al 06-07-1997 y del 07-07-1997 al 11-09-1998, percibiendo el desempleo hasta su contratación por la empresa Limpiezas Torrent. La profesión habitual del actor es la de vigilante de seguridad, profesión que requiere concentración y atención respecto del objeto de la vigilancia y una adecuada aptitud de respuesta ante los eventos que se puedan producir, tanto de forma física como psíquica y de atención adecuada al público. (Folios 44, 45 y 61 a 63 del INSS; 85 a 89 y 96 vuelto de los autos).

TERCERO. Tramitada la vía administrativa para la declaración de incapacidad permanente a instancia del actor en fecha 06 de octubre de 2014, el Equipo de Valoración Médica del INSS emitió su dictamen el día 17 de octubre de 2014 y por resolución de 22 de octubre de 2014, su pretensión fue desestimada. (Folios 1, 12 y 44 del INSS).

CUARTO. Disconforme con dicha calificación el actor formuló reclamación previa el día 22 de enero de 2015, que fue desestimada por resolución de 05 de febrero de 2015. (Folios 50 a 53 y 55 del INSS). La demanda se presentó ante el Registro de los Juzgados de Valencia el día 26 de marzo de 2015 y tuvo entrada en este Juzgado el día 27 de marzo de 2015.

QUINTO. La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta o total por enfermedad común para el actor asciende a la cuantía de 1.438,65 euros y la fecha de efectos, en su caso, sería la del 17 de octubre de 2014. (Folios 68 a 77 del INSS y conformidad).

SEXTO. Según el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 17 de octubre de 2014 el cuadro clínico residual del actor consiste en: 'Epilepsia. Ansiedad. Hipertensión arterial. Protusión discal L5-S1 con estenosis de canal'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Crisis epilépticas. Ansiedad. Insomnio e irritabilidad.

Episodios de lumbalgia a la sobrecarga'. (Folio 44 del INSS). SÉPTIMO. Según el Informe de Valoración Médica del INSS de fecha 15 de octubre de 2014 el actor presenta como antecedentes: '...TCE en 1994 con fractura abierta techo orbita izda., siendo intervenido. Epilepsia desde los 14 años. A los 13 acc., moto, conmoción cerebral. Hipertensión arterial...Aparato locomotor...Patología crónica.RM: protusión discal L5-S1 con estenosis de canal. Actualmente mejor. Seguir tratamiento y calor local (2007). Sistema nervioso. Informe neuropsiquiatra privado. Informe evolutivo: mala evolución, sobre todo los últimos seis meses. Encefalograma con privación de sueño, con ondas theta por ambos hemisferios cerebrales de forma continua, expresiva de epilepsia de gran mal, con crisis con pérdida de tono y consciencia, con personalidad obsesiva y agresiva que ha padecido varios episodios de falta de control de los impulsos. Tras TCE de 1994, durante muchos años ha padecido síndrome postconmocional, irritabilidad, irascibilidad, cefaleas severas, pérdida de memoria próxima, desorientación parcial y ansiedad manifiesta. Epilepsia en tto médico. EEG (20-11-13). Moderados signos irritativos localizados en ambas regiones temporales. Afecciones psíquicas. Informe psiquiátrico privado: desde hace años padece crisis con pérdida de conciencia y convulsiones tónico-clónicas, se orina y se muerde la lengua, estado de inquietud, con agresividad. Sufrió TCE en 1994 por una agresión, siendo operado de varias lesiones en el cráneo. Le produce síndrome postconmocional. También padece unas hernias discales en región lumbosacra (L4-L5-S1). Otros aparatos y sistemas. Informe psiquiátrico y neurológico privado: epilepsia bitemporal con crisis de gran mal que no ceden al tto habitual. Traumatismo craneoencefálico en región hemicara izda., con síndrome postconmocional añadido. Trastorno bipolar tipo II, con tratamiento psicofarmacológico. Multipatología en columna cervical y lumbar...Conclusiones. I parte. Epilepsia desde los 14 años. TCE en 1994 con síndrome postconmocional, irritabilidad, irascibilidad, cefaleas, agresividad y episodios de falta de control de los impulsos. Seguimiento por especialistas privados y por la Seguridad Social, desde hace 10 años. Epilepsia en tratamiento médico, con persistencia de crisis. Protusión discal lumbar, en tratamiento conservador. Dificultades en relación con actividades de riesgo o manejo de maquinaria peligrosa y adaptación socio laboral...'. (Folios 45 a 47 del INSS). OCTAVO. Según el Informe Médico Forense de fecha 29 de febrero de 2016, el cual se da por reproducido dada su extensión y por figurar unido a las actuaciones, el actor merece las siguientes conclusiones medico forenses: '...PRIMERA.- Las patologías diagnosticadas al informado D. Edmundo que condicionan su limitación de actividad laboral son: Epilepsia generalizada tónico-clónica: trastorno de personalidad; gonartrosis izquierda y fractura del tercio posterior del cuerpo del menisco interno de la rodilla izquierda. SEGUNDA.- Desde un punto de vista médico forense, se considera que el informado D. Edmundo , no se encuentra en el momento actual en condiciones físicas adecuadas para realizar su trabajo habitual, por encontrarse inmerso en el tratamiento de su meniscopatía de rodilla izquierda. TERCERA.- Desde un punto de vista médico forense, tras finalización del tratamiento anteriormente mencionado, debería de valorarse la persistencia de crisis epilépticas a pesar del tratamiento correcto (niveles dentro de rango terapéutico de los fármacos antiepilépticos), durante más de un año, antes de proceder a la valoración de la epilepsia como causa de limitación de la actividad laboral...'. (Folios 95 a 98 de los autos).

NOVENO. De los informes médicos privados que el actor adjunta a su demanda de los doctores Dª Antonieta y D. Torcuato , los cuales se da por reproducidos dada su extensión, especialistas en psiquiatría se desprende que el actor no es apto para el desempeño de una actividad laboral reglada por sus problemas, tanto físicos como psíquicos, dada la falta de respuesta al tratamiento de la epilepsia con episodios frecuentes que no prevé, con pérdida de consciencia y control de esfínteres y se muerde la lengua, así como el trastorno de la personalidad bipolar que presenta tipo II y que se acompaña de falta de autocontrol, mostrando irascibilidad, agresividad, irritabilidad que condicionan sobremanera su inserción en el entorno social, laboral y familiar.

(Folios 13 a 20 de los autos).'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado por la actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia el 29 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social número 12 de Valencia por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por D. Edmundo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, reconociendo al actor un grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, recurre en suplicación el Ente Gestor, impugnando su recurso el actor.



SEGUNDO.- Hemos de analizar en primer término la causa de inadmisibilidad del recurso de suplicación que plantea el impugnante, al redactarse cada uno de los motivos de recurso bajo la cobertura de la Ley de Procedimiento Laboral, ya derogada, en vez de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La Sala ha de rechazar sin más dicha alegación, pues de la lectura de los motivos se comprueba que existe un mero error de transcripción, deduciéndose sin lugar a dudas de cada uno de los motivos las normas jurídicas que se entienden conculcadas y el objeto preciso de cada uno de ellos, de manera que basta entender para examinar el recurso, que ha sido redactado conforme a los motivos previstos en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .



TERCERO.- Entrando a resolver ya el recurso interpuesto, en un primer motivo de recurso, redactado al amparo del apartad b) del art. 193 LRJS , (aunque se diga art. 191 b) LPL ) se solicita la revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, en el sentido de sustituir la profesión habitual del actor que allí se consigna como de vigilante de seguridad por la de encargado oficial 1ª de la construcción, todo ello conforme al informe de vida laboral aportado a las actuaciones y que según el recurrente, evidencia que la profesión que se pretende introducir es la última desempeñada por el actor, con una continuidad de siete años.

La revisión no puede prosperar, pues en primer lugar, la determinación de la profesión habitual, de entre las múltiples desempeñadas por el actor, caso de ser controvertida, debió encauzarse a través del consiguiente motivo de revisión de fondo de la sentencia. El Juez a quo expresa literalmente en su sentencia que: 'En cuanto a la profesión habitual del actor habrá de estarse a la de vigilante de seguridad , conforme fue alegado por la parte actora, con la conformidad de la demandada, dado que es la actividad principal desempeñada por el actor'.

Sin embargo ello no fue así, pues visionado el acto de juicio se comprueba que la letrada del INSS, al contestar a la demanda interpuesta, manifiesta que la profesión a tomar en consideración para valorar el reconocimiento o no de un grado de incapacidad es la de oficial primera de la construcción, y no la de vigilante de seguridad, como asegura la demandante.

No obstante no podemos estimar la petición revisoria interesada por el INSS. Y ello porque aún cuando el expediente administrativo refleje la profesión de oficial 1ª como la tomada en consideración para resolver el expediente de incapacidad, lo cierto es que esta no fue la última profesión desempeñada por el actor antes de solicitar el reconocimiento de un grado de incapacidad, por lo que siendo ésta la de soldador, de escasa duración de un mes, habrá que estar a aquélla en la que el actor haya ocupado la mayor parte de su vida laboral, siendo esta la de vigilante de seguridad, que es la que aprecia el Juzgador de instancia, tras consignar en el hecho probado las diferentes etapas profesionales del actor.



CUARTO.- En términos de revisión del fondo, ex art. 191 C) LPL (se entiende art. 193 c) LRJS ), se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 136.1 y 137.4 LGSS (TR 1/1994), pues entiende el Instituto recurrente que el actor presenta un cuadro de epilepsia desde la adolescencia que no le ha impedido el desempeño de su profesión habitual.

En cuanto a la patología de rodilla, no consta ninguna documentación médica que refiera la misma al momento de ser examinado, aportándose únicamente una documental del año 2016, por lo que no puede ser valorada en el expediente de incapacidad. Y en relación al trastorno de personalidad, el propio médico forense, considera que no tiene incidencia en la capacidad laboral.

El art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (RDLegvo 1/1994) define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( Sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12- 2003, recurso 2935/2003 ).

En el supuesto ahora analizado, consta acreditado que el actor es vigilante de seguridad. También que al momento de ser examinado el actor presentaba una epilepsia, diagnosticada a los 14 años, ansiedad, hipertensión arterial, protusión discal L5-S1 con estenosis de canal y se reseñaban como limitaciones orgánicas y funcionales crisis epilépticas, ansiedad, insomnio e irritabilidad. Asimismo, episodios de lumbalgia a la sobrecarga.

Cierto es que durante distintos periodos de tiempo el actor ha desempeñado distintas profesiones y que su epilepsia, hasta ese momento, pese a ser diagnosticada a la edad de 14 años, no le impidió llevar a cabo las mismas, incluida la que ahora se considera su profesión habitual.

Ahora bien, el estado en el que ahora se encuentra el actor, y la incidencia de su patología, hacen que la Sala se incline por confirmar la resolución de instancia. Se constata tanto en el informe del EVI como en los informes psiquiátricos privados que la respuesta al tratamiento del Sr. Edmundo no está siendo positiva, sufriendo una persistencia de las crisis. El Médico Forense, en su informe, reseña que presenta una epilepsia generalizada tónico-clónica y un trastorno de la personalidad. Tal patología, produce en el actor episodios frecuentes que no puede prever, con pérdida de consciencia y control de esfínteres, llegando a morderse la lengua en caso de crisis, como así reflejan los informes de los Doctores Antonieta y Torcuato . A ello se une un trastorno bipolar tipo II con falta de autocontrol, mostrando irascibilidad, agresividad e irritabilidad que condicionan su inserción, social, laboral y familiar.

A ello se une una fractura de menisco interno y episodios de lumbalgia a la sobrecarga, que unido a las patologías psiquiátricas, impide el actor ejercitar su profesión de vigilante de seguridad, teniendo en cuenta las funciones que la misma comporta, respecto al cuidado de terceros.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada en su integridad la sentencia de instancia.



QUINTO.- No ha lugar a la imposición de costas a los Entes Gestores, pues la Ley 1/1996 de 10 de enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Por todo lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada el 29 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social número 12 de Valencia , en autos número 354/2015 seguidos a instancia de D. Edmundo frente al precitado recurrente; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2939 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a tres de octubre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.