Sentencia SOCIAL Nº 2377/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2694/2016 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2694/2016 -MG Sent. Núm. 2377/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
1. SEVILLA
ILMOS. SRES.:
b. DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
1. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
1. DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 6 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2377/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
11 de los de Sevilla, autos nº 793/2014; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO,
Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pio contra Hostelería Club Pineda, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/06/2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) Don Pio ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa HOSTELERÍA CLUB PINEDA, con CIF nº G41029331 y domicilio social en la Avenida de Jerez s/n de Sevilla desde el día 16 de septiembre de 1992 en virtud de relación laboral indefinida y a tiempo completo.

2º) El trabajador, al momento del despido, ostentaba la categoría profesional de Jefe de Cocina.

3º) El trabajador era el superior jerárquico del personal que prestaba sus servicios en las cocinas del club y de él dependía, en su caso, la contratación del personal laboral temporal o puesto a disposición a través de empresas de trabajo temporal.

4º) El trabajador percibía un salario diario por todos los conceptos de 134,77 € diarios.

5º) El día 12 de mayo de 2014, Dª Agustina , fregadora, que había finalizado su contrato temporal con la empresa, puso en conocimiento del Director de Personal del Club, Don Jesús Manuel , unos hechos que podrían ser constitutivos de acoso sexual en el ámbito laboral ocurridos el 6 de abril de 2014 cuando el Sr. Pio intentó besarla.

6º) El Director de Personal, de conformidad con lo establecido en el Protocolo para la Prevención y Tratamiento de los casos de acoso sexual y por razón de sexo en el Trabajo existente en el Club desde el 15 de abril de 2011 (documental nº 1 del ramo de la empresa), acordó entonces iniciar la tramitación del denominado 'método informal' para conocer si lo ocurrido era un hecho aislado o se trataba de un comportamiento habitual dándose traslado al Comité de Asesores compuesto por cuatro trabajadores, dos de ellos miembros del Comité de Empresa.

7º) El Comité de Asesores entrevistó a la extrabajadora denunciante y al propio Sr. Pio así como a los posibles testigos de los hechos, fundamentalmente de la Sección de Hostelería y eventos, mediante entrevistas que se fueron llevando a cabo en los días siguientes.

8º) En atención a la información obtenida en las entrevistas y dado que de las mismas se deducía que lo denunciado por la Sra. Agustina no había sido un incidente aislado y puntual se procedió por el Comité Asesor designado en el Protocolo a solicitar al Director de Personal del Club la apertura del 'procedimiento formal' previsto en el mismo con fecha 20 de mayo de 2014 dándose traslado del contenido de los posibles hechos según el siguiente detalle: Ø Agustina (fregadora): Dice el pasado 6 de abril su jefe de cocina Pio la intentó besar y abrazar en la cámara fría de la Casa Club, sin haber testigos delante. También refiere una discusión muy fuerte con Pio el jueves de la Feria en el servicio que se da en la caseta. En la reunión se permite tras petición de la interesada el acceso a su novio Edemiro también trabajador de cocina quien acusa gravemente a Pio de ser una persona maltratadora, cruel, irascible,...

Agustina rechaza un contrato de trabajo nuevo que empezaba en el Club hasta final de año.

Ø Pio (jefe de cocina): Reconoce una discusión fuerte con la trabajadora Agustina el jueves de la Feria durante el Servicio. Niega que él haya intentado besar a Agustina ni nada parecido, es más dice que apenas tiene trato con ella al estar destinada en el Self-Service normalmente. Dice que hay gente muy mala en la hostelería del Club que le quieren hacer mucho daño, que le están destrozando su vida personal y honorabilidad. Que el hecho que él fuera ascendido a Jefe de cocina nunca fue aceptado por otras personas del Club.

Ø Marcos (Contable hostelería): Refiere 2 sucesos respecto a Pio : o Uno con una tal Penélope hace varios años (aprox 2007) , a quien se encontró él llorando en el Restaurante, le preguntó qué le pasaba y le contó que Pio le había tocado el culo mientras preparaba helados en el office de la cocina de la Casa Club. Ella dice haberse vuelto, preguntarle : '¿Qué haces?', a lo que él respondió: 'Ha sido sin querer'. Más adelante pidió la cuenta y se fue voluntariamente.

o Otro con una tal Rosaura del Bar del Picadero hace también varios años, que le comentó que Pio le llamaba continuamente para quedar fuera del Club, que algún día se vieron fuera y que el novio de esa persona se presentó un día en el Club con intención de golpearle. Duró un mes y se fue voluntariamente.

Ø Camino (Fregadora): Nada importante que reseñar, nunca ha sido testigo de nada ni ha notado nada raro.

Ø Inocencia (Fregadora): Refiere que hace 5 años aproximadamente Pio le mandó un domingo de mucho trabajo al almacén de Feria (algo que a ella le pareció muy raro, no era usual). Ella fue, se presentó Pio quien le intentó manosear. Ella se negó y le dijo que si volvía a pasar algo parecido acudiría a la Dirección del Club a denunciarlo.

Ø Celia (camarera): Ella no ha tenido nada reseñable en este aspecto, sólo ha oído rumores de otras compañeras. En alguna ocasión Pio le ha invitado a verse con él fuera del Club, a lo que ella nunca ha accedido.

Ø Inocencia (camarera): Dice haberse sentido muy molesta en numerosas ocasiones por el excesivo roce físico que dice siempre busca Pio con las camareras. En algunas ocasiones ha tenido que decirle expresiones como : 'que corra el aire'. Dice que compañeras suyas que ya no están en el Club también se han sentido 'incómodas' con la actitud de Pio hacia ellas, como por ejemplo Vicenta , Celsa , y Jacinta .

Ø Serafina (camarera): Dice que una vez, estando delante casi todo el personal de cocina Pio le dio un beso en el cuello (ella se acababa de cortar el pelo), a lo que ella le dijo: 'pero ¿qué haces?', a lo que él respondió: 'perdona, se me ha ido la olla'.

Ø María Milagros (Bodeguera): Dice que lo único que ella puede aportar relacionado con el asunto es una vez que le mandó un mensaje al móvil 'subido de tono' al que ella le respondió diciendo que le dejara en paz. Dice haber oído comentarios sobre molestias de Pio a una tal Rosaura del Bar del Picadero.

Ø Micaela (2ª jefa de cocina): Dice nunca haber visto nada ni notado nada raro, y que ella no lo consentiría. Dice que Pio es una persona directa con el trato al personal, muy exigente y que eso le genera muchos problemas. Ella es consciente que en la Feria Agustina se comportaba de manera muy rara, y que le extraña le acuse a Pio pues esa misma trabajadora que ahora se siente acosada intentó dar un masaje a Pio en la espalda mientras estaban comiendo estando entre otras ella de testigo (a lo que Pio se negó).

Dice que una persona que ha sido acosada hace pocas semanas no hace eso a su acosador.

Ø Irene (camarera): refiere que cuando se produjo su entrada como trabajadora en el Club a las pocas semanas Pio se le insinuó una vez que estaban solos y le intentó besar, ella no se dejó y se apartó. Dice nunca más desde ese momento ha vuelto a tener problemas con Pio .

Ø Edemiro (Jefe de Economato): No tiene constancia de nada.

Ø Penélope (cocinera): No sabe nada del asunto, que Pio podría ser su hijo por la edad que tiene y ella siempre ha trabajado muy a gusto con él.

Ø Jose Ramón (cocinero): Dice poner la mano en el fuego por Pio , que Agustina es una persona muy rara, con muchos altibajos. Hace alusión en la Feria a una acción de Agustina que estaba barriendo y al acercarse él en compañía de Micaela y Paulino les dijo sin venir a cuento: ' ¡qué pasa, que nunca habéis visto un par de tetas!' Ø Paulino (cocinero): No ha visto nada nunca ni está al corriente de ningún problema de Pio con nadie.

Ø Gabino (2º Maître): Dice que los casos de abuso de Pio hacia las mujeres del Club viene de hace muchos años, que él conoce problemas con Debora , Rosaura , Maribel ,...Él mismo estuvo a punto de denunciarle hace unos años ante la dirección pero que finalmente no lo hizo. Dice no comprender la actitud de Pio con esas actuaciones poniendo en peligro su puesto de trabajo, incluso su vida personal.

Ø Ezequiel (cocinero): Dice que Pio es una persona excesivamente 'cariñoso', y que es consciente que en algún caso alguna trabajadora se ha sentido molesta por los 'acercamientos' de Pio .

Ø Marco Antonio (cocinero): No sabe nada del asunto.

Ø Epifanio (cocinero): No sabe nada del asunto.

Ø Francisco (2º maître): Dice sí estar al corriente del asunto, y cuenta que la hija de Inocencia vino a pedir trabajo a la cocina, Pio le pidió el teléfono y estuvo reiteradamente intentando quedar con ella fuera del Club. Tal fue la insistencia que esta persona cambió de nº de móvil, y Pio siguió insistiendo en el teléfono fijo particular. Dice también estar al corriente de otros incidentes de Pio con otras trabajadoras como Debora , Rosaura , Maribel ,...

Ø Raimundo (1er Maître): Dice que él personalmente no ha observado nunca nada, pero que sí tiene conocimiento de comentarios de trabajadoras que sienten que Pio 'tiene las manos muy largas'.

Ø Luis Enrique (camarero): Lo único que conoce del asunto es referente a una tal Maribel del Bar Picadero, quien le comentó sentirse acosada por Pio , y le consta estuvo asesorándose para ponerle una demanda, cosa que finalmente no hizo pues así se lo aconsejaron al no tener testigos.

Ø Jose Pablo (camarero): Dice que sí tiene conocimiento de varios sucesos, sobre todo de quejas que a él le llegan de trabajadoras eventuales para los eventos del Pabellón, dando nombres como Amelia , Florinda , Caridad , Maribel , Macarena (trabajadoras que comenta evitan a entrar a la cocina a recoger la comida si está Pio hasta que no van acompañadas).

Ø Julián (cocinero): Dice no haber nunca notado nada, aunque sí dice haber oído algunos rumores a los que no echa cuenta.

Ø Macarena (ETT): Dice que cuando saluda a Pio al igual que al resto de personas del Pabellón, éste siempre tiene las manos 'muy ligeras' y que suele intentar tocar o bien el culo o bien el pecho. Alguna vez esperando el plato le ha llegado incluso a acariciar el brazo mirándola fijamente. Le ha pedido el nº de teléfono para quedar fuera del Club, a lo que ella se negó. Incluso dice que una vez sintiéndose violentada le llegó a plantar cara diciéndole: 'Y tus hijas, qué, bien, no??'. Dice que ella ha sido testigo que el mismo trato lo recibieron Estela y Florinda .

Ø Ramona (ETT): Dice que Pio es una persona muy 'sobona', y que ella ha llegado a sentirse tan violenta cuando le saluda que evita darle 2 besos cuando llega a prestar algún servicio. Dice que al saludarle solía siempre intentar tocarle el culo, el pecho, la cintura. En una ocasión en una cámara de frío Pio se puso un canapé en la boca y le dijo a ella que se lo quitara con la boca, a lo que ella se negó por su parte. Estela en lo posible cruzarse con él. En una ocasión contando a una compañera que había estado en una piscina en Gines con otras amigas Pio lo oyó y le pidió que le avisaran la próxima vez para ir con ellas, cosa que le pareció increíble.

Ø Begoña (ETT): Dice que con ella personalmente no ha ocurrido nada, pero sí ha oído rumores de compañeras que se sienten mal con Pio y ha visto en alguna ocasión salir chicas de la cocina llorando.

9º) Con fecha 21 de mayo de 2014 se procede al nombramiento de órgano instructor compuesto por tres trabajadores, don Celestino , doña Noelia y don Íñigo .

10º) El órgano instructor procedió el día 23 de mayo de 2014 a entregar al Sr. Pio el protocolo y el expediente informativo.

11º) El órgano instructor procedió a iniciar las diligencias de investigación con la declaración del trabajador y fue llamando a todas aquellas personas propuestas o que pudieran tener relación con los hechos. En total entrevistó a 31 trabajadores o extrabajadores entre los días 23 y 29 de mayo de 2014. Sus declaraciones constan como documentos nº 7 al 37 del ramo de la empresa, por reproducidas.

12º) El Sr. Pio entregó al órgano instructor un escrito el día 28 de mayo de 2014 realizando alegaciones sobre los hechos del expediente y proponiendo pruebas testificales (documento nº 39 del ramo de la empresa por reproducido) 13º) El día 5 de junio de 2014 tuvo entrada en el registro de la empresa escrito del órgano instructor en el que, tras hacer un resumen de lo actuado y de los hechos apreciados se concluía que el Sr. Pio había cometido una falta muy grave reiteradamente con varias compañeras, con los agravantes de jefatura y contratos temporales (documento nº 40 del ramo de la empresa, por reproducido) 14º) El día 13 de junio de 2014 la empresa procedió a notificar al Sr. Pio carta de despido disciplinario fechada ese mismo día y con idéntica fecha de efectos.

La carta tiene el siguiente contenido que se transcribe parcialmente: 'En base a las pruebas practicadas, resulta acreditado que por su parte, se vienen regular y sistemáticamente produciendo comportamientos tipificados como de acoso de naturaleza sexual en el trabajo, constantes en el tiempo, prevaliéndose de su situación jerárquica como jefe de cocina y de la posición de especial debilidad en muchos casos de empleadas con contratos temporales o provenientes de empresas de trabajo temporal.

Según se ha podido constatar, son ciertos los sucesos inicialmente denunciados, siendo que el pasado 6 de abril, sobre las 10.00 de la mañana, le indicó a la trabajadora Dª Agustina , que le acompañara a la cámara frigorífica que se encuentra en el sótano, indicándole una vez llegados que entrara primero, situándose usted en la puerta, impidiendo el paso e intentando besarla, a lo que la citada trabajadora se negó.

La citada trabajadora, había sido anteriormente objeto de tocamientos e insinuaciones por su parte.

La trabajadora Dª Agustina mantenía contrato de trabajo temporal en la fecha en que han sucedido los anteriores hechos.

De igual forma, la regularidad y sistemática de su actuación viene a ponerse de manifiesto de manera inequívoca de las manifestaciones y declaraciones de sus compañeros de trabajo: Dª Estela : Ninguna compañera quiere estar con el, porque es muy sobón, indica que pasa de sobarlas a gritarles, no crea buen ambiente de trabajo, se pone muy borde con ellas.

Expone que una compañera suya, Juana , lo frenó y dejó de venir a trabajar.

Dª Florinda : Notó cambios en Agustina , la vio llorando en varias ocasiones pero no le contó nada.

Pio soba a las mujeres, le pone la mano en la cintura y la va bajando o subiendo según los casos, le gusta dar besos.

Dª Inocencia : Pio se estaba siempre rozando y que en una ocasión le indicó que corriera el aire y desde entonces nunca lo volvió a intentar.

Conoce situaciones similares con otras compañeras.

Dª Amelia : Pio intentó besarla y ella lo paró, quería quedar con ella fuera del Club y como lo rechazó la quitó del cuadrante y no la llamó mas a trabajar.

Continuó llamándola después de haberla echado.

La presionó diciendo que el puesto de trabajo de su madre peligraba.

D. Epifanio : Que ve que es cariñoso con las mujeres, pero eso no lo considera ni acoso ni malo.

Sabe que las chicas no quieren estar a solas con él.

D. Ezequiel : Es demasiado cariñoso con las chicas, sabe que ellas no quieren estar a solas con él.

D. Franco : Todas las chicas se quejan por ese motivo de él.

En una ocasión siguió a Flor hasta el cruce de Utrera, insistiéndole en cada semáforo que fuese a tomar un café con él.

D. Paulino : Algunas compañeras como Flor y Debora le han comentado que han tenido problemas de ese tipo con Pio .

Dª Inocencia : A ella la acosó un día que la llamó al almacén para recoger unas cacerolas y que la manoseó y la sobó. Ella le advirtió que si otra vez hacía lo mismo lo denunciaba a la empresa. Se está rozando constantemente con las chicas. En una ocasión le pidió el numero de teléfono de su hija para poder darle un trabajo, y era para acosarla telefónicamente.

Dª Apolonia : Cuando entró hace nueve años, ya la acosó, se lo dijo a Juan Ignacio , que era el Jefe de Cocina por entonces. Este habló con él y se distanció de ella durante un tiempo, pero después volvió a presionarla y a acosarla 'metiéndole mano'.

Ella no ha dicho nada porque le decía que iba a ponerle partes y ella temía perder el trabajo.

Sabe que a otras compañeras le ha hecho lo mismo.

Dª Penélope : Dice haber visto a Pio toqueteando a Rosaura y ella resistiéndose, fue en un momento que bajó a la cámara y dentro estaban los dos. Tiene constancia de que este hecho se ha repetido en más ocasiones.

A su nuera fue a la guardería donde trabajaba a verla.

Dª Flor : Le mandaba mensajes telefónicos para quedar con ella fuera del Club, dice que en una ocasión la siguió y en cada semáforo le pedía que fuese a tomar café con él.

Celsa le contó que Pio la acosaba.

Constanza , venía llorando y le contaba que Pio la sobaba.

Tiene constancia de que soba a todas las mujeres y tiene trato vejatorio con las fregadoras, las trata muy mal.

Dª Ramona : Es muy sobón se acerca mucho al saludarlas, las besa y las manos se iban al pecho y al culo.

En una ocasión estaba ella en la cámara y se puso un canapé en su boca indicándole que se lo quitara con la suya.

Dª Rosaura : Pio le hacía proposiciones deshonestas como 'vamos a tener relaciones sin amor que es lo que se lleva ahora'. Cuando le decía ven a limpiarme la oficina, no la dejaba pasar por la puerta indicándole que pasara que había sitio suficiente, intentando rozarla.

En una ocasión que estaba limpiando la oficina, se cambió de ropa delante de ella, al verlo salió corriendo de la misma.

Una vez que estaba ella en la cámara de espaldas cuando se dio cuenta de que lo tenía detrás, le gritó manoteando y salió corriendo de la cámara.

Cuando le hicieron Jefe de Cocina, le dijo que ahora que era Jefe tendría que pasar por la piedra.

A los dos meses le cumplió el contrato y no se le renovó.

D. Jose Pablo : Refiere que las mujeres no querían estar con él a solas, estas decían que las tocaba y sobaba.

Les pedía los teléfonos y luego las llamaba para quedar con ellas fuera del Club.

Cuando una mujer que había sido manoseada por él y esta le paraba los pies, automáticamente dejaba de llamarla para trabajar.

Dª María Milagros : Le mandó un mensaje subido de tono a su móvil. Presenció en mas de una ocasión el maltrato verbal que ha tenido con algunas compañeras, sobre todo con Apolonia y Inocencia . En Feria notó a Agustina muy rara, con miedo y mirando continuamente a todos lados. Le preguntó que le pasaba a lo que Agustina contestó, no puedo hablar, no te lo puedo contar.

D. Adrian : Su mujer llamó a Pio para darle las gracias por haberla llamado a trabajar y éste la invitó a salir solos los dos.

Dª Camino : Refiere lo que le ocurrió a su hija Amelia , no lo denunciaron por temer por su puesto de trabajo.

D. Gabino : Lo que ha pasado con Pio no es de ahora.

Con Constanza y Debora , ha vivido el acoso continuado que les hacía hasta el punto de tener que irse siendo buenas profesionales.

En Feria notó cambio de actitud de Pio , estaba como ausente y fumando mucho. A Agustina también le notó un cambio muy grande, estaba trabajando como temerosa y triste.

D. Marcos : a Purificacion le tocó el culo y ella le dijo ¿que haces? Y el le dijo que había sido sin querer.

Debora le contó que Pio la acosaba y la tenía harta.

Dª Irene : Al poco tiempo de entrar como trabajadora, Pio se le insinuó y la intentó besar.

Dª Macarena : Siempre que iba por los platos a la cocina le cogía la mano y le acariciaba el brazo y la cintura y la miraba lascivamente, cosa que la incomodaba mucho y para cortarlo le preguntaba por sus hijas.

Ni ella ni sus compañeras querían entrar por bandejas donde él se encontraba.

A menudo se ponía alimentos en la boca indicándole que se lo quitara. Todas se callaban porque al ser de ETT, la que contestaba decía que era problemática y no era llamada más.



QUINTO: De los múltiples hechos constatados por esta empresa a raíz de la instrucción de conformidad con lo dispuesto en el Protocolo para la Prevención y Tratamiento de los casos de acoso sexual y por razón de sexo en el Trabajo existente en el Club desde el 15 de abril de 2011 y la continuidad en el tiempo de los mismos, comenzando al menos hace nueve años con el acoso y tocamientos indeseados a Apolonia , mensajes a María Milagros en 2008, intento de besar a Irene en verano 2007, roces con Inocencia en enero- febrero de 2007, invitación a salir a la mujer de Adrian por haberle conseguido el trabajo en verano de 2007, así como las diferentes y continuas situaciones de acoso en los casos Camino ( Constanza ), en los meses de junio y julio de 2007, Debora y Inocencia en los años 2007 y 2008, Purificacion durante 2009 y 2010, o más recientemente las insinuaciones explícitas de las solicitudes de quitar con la boca el canapé de la suya a Ramona y Macarena , ya en 2012, o el acoso y amenazas con respecto al puesto de trabajo de su madre en abril de 2013 y las insinuaciones y acoso a Agustina en 2014, así como el resto de episodios reseñados en este escrito, suponen, como se concluye en dicha instrucción, la comisión de faltas muy graves recogidas en el Anexo del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Sevilla sobre código de conducta en materia de acoso sexual, en relación a lo dispuesto en el IV Acuerdo del Sector, publicado en el BOE de 30- 9-2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 apartado 13 de las faltas muy graves, sobre acoso moral o sexual en el trabajo, o al menos de comportamiento o conducta en el ámbito laboral, que afecte al respeto o a la dignidad de la mujer o el hombre mediante la ofensa, física o verbal, de carácter sexual, con la circunstancia agravante de haber sido realizadas prevaliéndose de su posición jerárquica.

La multiplicidad, constancia en el tiempo, gravedad de los hechos, situación de prevalencia jerárquica en muchos de los casos, las amenazas de represalias y la posición de especial debilidad de la mayoría de las empleadas, con contratos temporales o provenientes de ETT, implican la necesaria graduación máxima de la sanción, con imposición de la sanción de DESPIDO, con efectos del día de la recepción de la presente.

A los efectos previstos en el artículo 36 del Acuerdo Estatal de Hostelería se da traslado de la sanción impuesta al Comité de Empresa.

Sin otro particular y rogándole firme el duplicado de la presente a los solos efectos de recibí, le saluda atentamente'.

15º) El mismo día 13 de junio de 2014, el Sr. Pio firmó un documento de liquidación, saldo y finiquito al f.

270 por reproducido, dando por extinguida la relación laboral y 'sin facultad para formular ninguna reclamación contra la empresa tanto en relación con la extinción del vínculo laboral como respecto a reclamaciones de cantidad por conceptos salariales o extrasalariales incluidos los posibles aumentos futuros pactados en negociación colectiva'.

El documento contiene un desglose de las cantidades brutas de carácter salarial, incluyendo vacaciones no disfrutadas, además de por seguro médico y préstamo, así como de las deducciones practicadas en concepto de IRPF y cotizaciones sociales, resultando un neto a percibir de 2.072,65 €.

16º) El día 6 de abril de 2014 el Sr. Pio intentó besar y abrazar en la cámara fría de la Casa Club a doña Agustina .

17º) En una ocasión en una cámara de frío el Sr. Pio se puso un canapé en la boca y le dijo a la trabajadora Ramona (ETT) que se lo quitara con la boca, a lo que aquella se negó.

18º) El Sr. Pio le dijo en una ocasión a la trabajadora Debora que era su jefe y que ya sabía lo que había si no bajaba al pilón. La trabajadora dejó de prestar servicios en el club en el año 2009.

19º) En el 2009 el Sr. Pio mandó un domingo de mucho trabajo al almacén de Feria a la fregadora doña Inocencia , trabajadora fija, lo que era algo inusual. El Sr. Pio se presentó en la cámara e intentó manosearla.

Ella se negó y le dijo que si volvía a pasar algo parecido acudiría a la Dirección del Club a denunciarlo.

20º) El actor, al menos desde el año 2007, aprovechándose de su posición en la empresa como jefe de cocina y responsable de la contratación o renovación de trabajadoras temporales o a disposición mediante empresas de trabajo temporal, ha desarrollado una conducta o comportamiento hacia muchas de sus subordinadas caracterizado por la búsqueda del roce y del contacto físico y la realización de insinuaciones, comentarios o actos de connotación sexual tratando de vencer en ocasiones la resistencia de las trabajadoras con la amenaza de que podría peligrar su empleo.

21º) Micaela , segunda jefa de cocina, asumió temporalmente las funciones del Sr. Pio tras su despido si bien no aceptó hacerse cargo de manera definitiva del puesto de Jefe de Cocina al no considerarse capacitada para ello (testifical del Director de personal y de la propia trabajadora).

22º) Doña Carlota y la empresa suscribieron el día 12 de noviembre de 2007 un contrato de trabajo temporal para prestar sus servicios como cocinera a jornada completa (contrato al f. 568) 23º) El Sr. Pio , una vez tuvo noticia de la investigación abierta en la empresa a raíz de los hechos denunciado por doña Agustina , fue atendido en consulta médica por nerviosismo, prescribiéndosele tratamiento farmacológico. Tras su despido ha sido diagnosticado de sospecha de trastorno adaptativo sin patología psiquiátrica con alta para su seguimiento por el médico de cabecera (f. 571 y ss del ramo del actor) 24º) El Sr. Pio realizó el día 17 de mayo de 2014 una denuncia mediante comparecencia ante el Juzgado de Guardia de Sevilla contra Agustina y su pareja (f. 578 y 579 por reproducidos).

25º) El día 21 de agosto de 2014 se celebró el acto de conciliación, tras papeleta de despido presentada el día 10 de julio de 2014, que se tuvo por celebrado sin avenencia (f. 21). La presente demanda se interpuso el día 25 de julio de 2014.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: El actor prestó servicios para la empresa demandada hasta el 13 de junio de 2014, fecha en la que fue despedido disciplinariamente mediante carta. La sentencia recurrida desestima la demanda, declarando el despido procedente. Frente a la misma se alza en suplicación el actor. Con carácter previo, ha de resolverse sobre la inadmisibilidad del recurso invocada por la parte demandada, en el escrito de impugnación del recurso de suplicación del actor. Se admite el recurso al no apreciarse los defectos de forma invocados por la parte recurrida. La parte recurrente denuncia, como primer motivo de suplicación, con base en el apartado a) o c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 105 y 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , de los artículos 53 , 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, -aplicable al caso de autos-, del artículo 24 de la Constitución y de la jurisprudencia que reseña. Se alega que la carta de despido contiene imputaciones genéricas e indeterminadas y, que por tanto, el despido merece ser calificado como improcedente. Efectivamente, la carta de despido hace referencia a otros comportamientos de acoso sexual del actor con diferentes trabajadoras de la empresa, con evidente falta de concreción y, de forma genérica, que provocan indefensión en el mismo, por lo que no han de tenerse en cuenta. Téngase en cuenta que en la carta de despido ni siquiera consta la fecha en la que tuvieron lugar.

No obstante lo anterior, este motivo de recurso ha de seguir desfavorable acogida pues lo cierto es que consta acreditado que el día 6 de abril de 2014, el actor intentó besar y abrazar, en la cámara fría de la Casa Club, a una trabajadora de la empresa, comportamiento de extrema gravedad que queda perfectamente determinado y concretado en la carta de despido.



SEGUNDO: La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de suplicación, con el mismo amparo procesal, la infracción de los artículos 87.1 , 90.2 y 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 60 del Estatuto de los Trabajadores . Se alega la prescripción de los hechos imputados en la carta, excepto el acaecido el 6 de abril de 2014. De conformidad con el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores reseñado 'respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.

Pues bien, los hechos imputados por la empresa al actor, con carácter genérico, como se ha indicado en la precedente fundamentación jurídica, no pueden tenerse en cuenta. Pero es que, con independencia de ello, el acoso sexual a la trabajadora acaecido el 6 de abril de 2014, que constituye por sí solo, causa de despido procedente, no había prescrito, por lo que se desestima este motivo de recurso.



TERCERO: La parte recurrente denuncia, como tercer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 54.2 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 87.1 , 90.2 y 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 4.2 e ) y 65.5 f) del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de los artículos 5 y 14 a 16 de la Ley Orgánica 15/1999 y de los artículos 18 y 24 de la Constitución . Se alega, de un lado, que no hay prueba que acredite la veracidad de los hechos imputados y, valora la prueba de interrogatorio de testigos y, de otro, que no es cierto lo que ocurrió el 6 de abril de 2014, ya que no casa con que la trabajadora le diera al actor un masaje, con posterioridad a esos hechos imputados. En relación con la primera cuestión, debe indicarse que incumbe, con carácter exclusivo, al juzgador de instancia la libre valoración de la prueba, sin que se aprecie error en su ejercicio, lo que, en su caso, debe hacerse valer a través del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Además, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este Tribunal no puede valorar la prueba. Y, respecto de la invocada falta de veracidad del acoso sexual practicado por el demandante, ha de concluirse que ha quedado acreditado que el día 6 de abril de 2014, el actor intentó besar y abrazar, en la cámara fría de la Casa Club, a una trabajadora de la empresa. El artículo 7.1 de la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres define el acoso sexual como cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual, que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular, cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. Por su parte, el artículo 2.2 de la Directiva 76/207 , en la redacción dada por la Directiva 2002/73 define el acoso por razón de sexo y el acoso sexual, como la situación en que se produce un comportamiento no deseado con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo. En el acoso por razón de sexo, este comportamiento está relacionado con el sexo de una persona y, en el acoso sexual, el comportamiento puede ser verbal, no verbal o físico y, siempre de índole sexual. Como puede observarse, a diferencia del concepto de acoso por razón de sexo y de acoso sexual que se contiene en la Directiva Comunitaria, en la Ley para la Igualdad no se adiciona al comportamiento que produce esta consecuencia la expresión 'no deseado', lo que, en rigor, supone que el legislador español amplía el concepto de acoso, que es perfectamente admisible, ya que la Directiva sólo contiene unos mínimos que han de respetarse por los Estados miembros, por lo que éstos pueden mejorar la situación de los trabajadores. La cuestión no es baladí y, precisamente, constituye la base de la resolución del supuesto enjuiciado. Un interesante precedente en la doctrina constitucional, en esta línea, lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Constitucional de la Sala 2ª de 13 de diciembre de 1999 , que entendió que se había vulnerado el derecho de la recurrente a la intimidad en desdoro de su dignidad personal, por el acoso sexual que sufrió en el ámbito laboral por parte del empresario, ya que se produjo una conducta de éste con tendencia libidinosa que no era deseada por la destinataria y lo suficientemente grave, por su intensidad, reiteración y efectos sobre la salud mental de la trabajadora, que generó un entorno laboral hostil e incómodo objetivamente considerado, a pesar de que, en ese supuesto, tras el acoso, había acudido a tomar café a casa del acosador. Pues bien, con independencia de que la actora hubiese dado o no un masaje al actor, después del 6 de abril de 2014, lo cierto es que en esta fecha el demandante intentó besarla y abrazarla, atentando contra su dignidad. Lo que es causa de despido disciplinario procedente, a tenor del artículo 54.2 g) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, -aplicable al caso de autos-.



CUARTO: La parte recurrente solicita, como último motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado octavo de la sentencia recurrida, para que en relación con la trabajadora acosada sexualmente, se haga constar que el 6 de abril de 2014 , el actor no estuvo presente en el trabajo, pretensión que no ha de prosperar por no fundarse en prueba documental o pericial alguna, como exige el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que le sirve de sustento, ya que se basa en una prueba no aportada por la empresa de la que pretende que se tenga por acreditado lo anterior, lo que además, sería una facultad del juzgador de instancia, de la que no ha hecho uso. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No hay condena en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Pio y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla, autos nº 793/2014, promovidos por D. Pio contra Hostelería Club Pineda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 06/09/2017