Sentencia Social Nº 2378/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5140/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8043014

EBO

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 28 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2378/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Damaso frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 22 de febrero de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 882/2011 y siendo recurrido/a MIQUEL Y COSTAS & MIQUEL, S.A., INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de septiembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por la empresa Miquel y Costas & Miquel S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y el trabajador D. Damaso , sobre Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad, debo revocar y revoco la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de mayo de 2011, dejándola sin efecto'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador, D. Damaso , nacido el día NUM000 de 1948, con DNI nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , trabaja por cuenta de la empresa demandante, Miquel y Costas & Miquel S.A. (CIF nº A08020729), de la industria del papel, con una antigüedad de 15 de enero de 1971, y categoría profesional de maquinista especialista (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El día 18 de julio de 2001 la Mutua Universal determinó que el Sr. Damaso era apto para su puesto de trabajo, con limitaciones para la manipulación de cargas que excedieran de 15 kilogramos (folio nº 217).

En atención al anterior certificado de aptitud, el día 15 de octubre de 2001 la empresa demandante destinó al trabajador a la llamada perforadora laser (folio nº 219).

TERCERO.- En la empresa demandada existen dos máquinas, denominadas filigrana y bobinadora 8.

En la filigrana es necesaria la carga de bobinas de papel de grandes dimensiones (4 veces por turno), movilizándolas bien rodándolas por el suelo, bien mediante medios mecánicos como polipastos. A continuación (4 veces por turno y cuando se produce una rotura del papel) debe pasarse el papel por diversos rodillos. Finalmente (4 veces por turno) debe extraerse la bobina acabada (folios nº 124 a 126).

En la bobinadora 8 también debe cargarse una bobina de papel de grandes dimensiones (4 veces por turno), moviéndola bien rodándola por el suelo, bien utilizando medios mecánicos, como un patín y mesa elevadora. Acabado el proceso debe extraerse la bobina acabada (4 veces por turno), sirviéndose de medios mecánicos como un polipasto y un transpalet. En caso de apreciarse defectos en la bobina debe procederse al empalme mediante cola. Y cuando se produce una rotura en el papel debe pasarse el papel por los rodillos (folios nº 126 vuelto a 129).

La máquina filigrana presenta como riesgo ergonómico la manipulación manual de un eje que pesa 31,5 kilogramos (folio nº 268 vuelto).

La máquina bobinadora 8 presenta como riesgos ergonómicos la puntual adopción de posturas forzadas (tronco inclinado, tronco muy inclinado, y cuclillas o con una rodilla apoyada en el suelo) de corta duración, en todo caso menos de 5 minutos cada media hora (folio nº 268).

CUARTO.- Desde fecha no determinada, aproximadamente dos años antes de septiembre de 2009, el trabajador prestaba servicios en la máquina filigrana.

QUINTO.- El día 14 de septiembre de 2009 la empresa demandante comunicó al actor que a partir de entonces debía encargarse tanto de la filigrana como de la bobinadora 8.

SEXTO.- El día 14 de octubre de 2009 el trabajador entregó a la empresa demandada un escrito, fechado a 9 de octubre de 2009, comunicando que la asignación de la bobinadora 8 era incompatible con su estado de salud, no considerándose en condiciones de llevarla, haciendo referencia al informe de aptitud con limitaciones del año 2001, y comunicando estar aquejado de hernias discales cervicales y dorsales (folio nº 153).

SÉPTIMO.- El trabajador fue sometido a un reconocimiento médico, certificándose, en fecha 27 de octubre de 2009, su aptitud sin limitaciones para el puesto de trabajo de filigrana y bobinadora 8 (folio nº 273 vuelto).

OCTAVO.- El día 17 de noviembre de 2009 el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal, que finalizó el 19 de agosto de 2010 (folio nº 208).

NOVENO.- A instancias del Comité de Empresa, el día 24 de febrero de 2010, la Inspección de Trabajo visitó el centro de trabajo y se reunió tanto con los representantes de la empresa como con los representantes de los trabajadores y el propio Sr. Damaso (folios nº 246 y siguientes).

Tras la misma, la Inspección de Trabajo requirió a la empresa demandante para que:

1º Que a nivel general y sucesivamente tuviera en consideración los criterios del Comité de Empresa en los supuestos de decisiones que afecten o puedan afectar a la seguridad y salud de los trabajadores, informándoles sobre las medidas que en algún sentido cambien las condiciones de trabajo.

2º Que si el puesto de trabajo conjunto filigrana-bobinadora viene generando problemas a los trabajadores con ciertas limitaciones físicas que son asignados a tal puesto, la empresa valorará otros puestos de trabajo menos problemáticos para las características de dichos trabajadores con alguna limitación al objeto de poner en concordancia los esfuerzos que se exigen con las posibilidades de tales trabajadores en abordarlos.

3º Que en los casos de trabajadores con problemas evidentes, visibles y discutidos, como el caso del Sr. Damaso , en la filigrana-bobinadora, la empresa debía aplicarse en valorar su recolocación en otros puestos menos incidentes con prioridad.

4º Que en el supuesto de no existir tales alternativas de cambio o recolocación en otros puestos de trabajo, se debían analizar las posibilidades administrativas de declarar la invalidez o incapacidad, previas las revisiones médicas que fueran precisas.

DÉCIMO.- Tras el alta médica, el día 13 de septiembre de 2010 el trabajador fue sometido a un nuevo reconocimiento médico, certificándose su aptitud sin limitaciones para el puesto de trabajo de filigrana y bobinadora 8, apuntando, no obstante, que debía pasar un nuevo reconocimiento médico antes de un mes para verificar la adaptación al puesto de trabajo (folio nº 274).

DÉCIMO PRIMERO.- El día 16 de septiembre de 2010 la empresa comunicó al trabajador que debía ocupar el puesto de trabajo de filigrana y bobinadora 8, haciendo constar, el Sr. Damaso , que no se encontraba en condiciones de llevar la bobinadora 8, no teniendo en cambio problemas para la filigrana (folio nº 228).

DÉCIMO SEGUNDO.- El día 1 de octubre de 2010 la empresa y el trabajador suscribieron un contrato de trabajo a tiempo parcial para que el trabajador pudiera acceder a la jubilación parcial (folio nº 160).

DÉCIMO TERCERO.- El día 14 de diciembre de 2010, en el seno de un proceso judicial incoado con motivo de la impugnación de una sanción impuesta al trabajador las partes llegaron a un acuerdo para trasladar al trabajador al puesto de trabajo de bobinadora laser (folio nº 162).

En reconocimiento médico practicado el 22 de diciembre de 2010 se determinó que el trabajador era apto sin limitaciones para el puesto de trabajo de bobinadora laser (folio nº 121).

DÉCIMO CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 24 de mayo de 2011 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo determinante de una supuesta enfermedad profesional contraída por el Sr. Damaso , determinando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de aquella enfermedad profesional fueran incrementadas en un 30% a cargo de la empresa demandante (folios nº 275 vuelto y 276).

La resolución del INSS expresamente se remitía al acta de la Inspección de Trabajo (folios nº 255 y siguientes).

Contra esta resolución la empresa demandante presentó reclamación previa, que fue desestimada el día 5 de agosto de 2011 (folio nº 285).

DÉCIMO QUINTO.- Por resolución del INSS de fecha 15 de noviembre de 2011 se declaró que el proceso de incapacidad temporal del trabajador, iniciado el 17 de noviembre de 2009, derivaba de accidente de trabajo (folios nº 238 y 239).

La mencionada resolución pende de impugnación judicial.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Damaso , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el actor el desfavorable pronunciamiento judicial que, estimatorio de la pretensión deducida por la empresa demandante, deja sin efecto el recargo (del 30%) que le había impuesto el INSS -en su resolución de 24 de mayo de 2011- 'por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo determinante de una supuesta enfermedad profesional...'; recurso que formaliza bajo un único motivo jurídico de censura en el que denuncia la infracción del artículo 123 de la LGSS en relación con el 14 y 25 de la LPRL .

Frente al censurado criterio judicial que (contra lo resuelto por la Entidad Gestora -en armonía con 'la posición de la Inspección de Trabajo'- sostiene que la empresa ha incumplido la obligación que le impone este último precepto 'al destinar al trabajador a un puesto de trabajo...incompatible con las limitaciones físicas derivadas de su estado patológico, provocando un proceso de incapacidad temporal') considera que la secuencia cronológica de los hechos relatados en su incombatido relato contradice aquella litigiosa responsabilidad al haber ésta 'ajustado su comportamiento (preventivo) en todo momento a las previsiones legales...', opone el trabajador que el 'jutje d'instància lluny de considerar l'actitut empresarial de desobedient a l'autoritat laboral davant els requeriments previs efectuats e incomplidora del seu deute de seguretat i prevenció...fa prevaldre el legítim exercici de la potestat organitzativa, sense dubte perseguint una major productivitat...; pronunciamiento que considera vulnerador 'dels més elementals principis tuitius del dret del treball i del dret a la salut i a la integritat física'.

SEGUNDO.-El recargo de prestaciones regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social es una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas que requiere la concurrencia de tres elementos: 1) la existencia de una accidente de trabajo o enfermedad profesional del cual se deriven prestaciones económicas de la seguridad social, 2) un incumplimiento empresarial de las obligaciones de seguridad y salud laborales y 3) un nexo causal entre el accidente o enfermedad profesional y el incumplimiento.

En cuanto al segundo de dichos requisitos, y de acuerdo con el (ya consolidado) criterio que reiteran tanto la STS de 8 de octubre de 2000 (a la que, y entre otros pronunciamientos coincidentes, se remiten las de la Sala de 27 de diciembre de 2002, 22 de mayo de 2005, 17 de julio de 2006 , 23 de abril de 2008, 19 de enero y 25 de julio de 2011, 21 de mayo y 20 de julio de 2012 y 20 de marzo de 2013), como los posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal de 12 de julio de 2007 y 23 de julio de 2010, debe ponerse de relieve como 'mientras el 14.2 de (la Ley de Prevención de Riesgos Laborales) establece que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..., el 14.5 del mismo Texto Legal viene a disponer que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, obligando el 17.1 al empresario a adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad -continúa diciendo el Alto Tribunal- 'aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'; a lo que añade el hecho de que 'el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Concluye el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal -por remisión a su sentencia de 8 de octubre de 2001 - afirmando que '(...) del juego de los preceptos antes descritos... se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran...'.

Ello es así porque 'La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor, que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo' ( STS de 14 de febrero de 2001 ).

Así, se ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que 'la empresa no tomó todas las medidas necesarias para prevenir (evaluándolo) el riesgo existente...' ( Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 ); reafirmando la de 26 de mayo de 2009 - en armonía con lo ya señalado en la de 20 de febrero de 2004 - la procedencia del mismo 'cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo...'.

En armonía con este consolidado criterio se manifiesta la posterior sentencia del Alto Tribunal de 22 de julio de 2010 cuando (reiterando lo ya expresado en la de 12 de julio de 2007) viene recordar la incidencia que -en el incumplimiento de la deuda de seguridad imputable al empleador- supone tanto el no haber procedido a la adecuada formación del trabajador accidentado en relación a los riesgos relacionados con su actividad como a su necesaria y previa evaluación'.

A lo así expuesto debe añadirse lo manifestado por la STS de 18 de julio de 2012 cuando, reiterando lo expresado en aquéllas que en la misma se mencionan (de 30 de junio de 2010 , 18 de mayo de 2011 y 1 de febrero, 18 y 25 de abril de 2012), viene a reiterar como 'la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada (por el empresario) demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil ...'; criterio jurisprudencial que hace suyo el legislador al incluirlo en el artículo 96.2 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (26/2011, de 10 de octubre) cuando dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad' ( SSTS de 30 de junio de 2010 , 18 de mayo de 2011 y 1 de febrero , 18 , 25 de abril y 18 de julio de 2012 ).

Con expresa remisión al primero de los pronunciamientos mencionados (dictada por el Pleno de la Sala de lo Social de dicho Tribunal) recuerda la de 16 de enero de 2012 como 'para enervar su posible responsabilidad, en relación con los riesgos y resultados profesionales (con inclusión, así, tanto del accidente como la enfermedad de tal clase) el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible', resultando aplicable al caso tanto el artículo 1183 del CC para extraer la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito salvo prueba en contrario', como el 217.1 de la LEc respecto a 'la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de enfermedad profesional) y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria, por cuanto que resulta más dificil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta'.

TERCERO.-Es en función de esta rigurosa hermenéutica (y en aplicación de la normativa que se cita) desde la que habrá de examinarse la eventual infracción de la deuda de seguridad que se imputa al empleador respecto a la patología contraída por el recurrente en el curso de la actividad laboral por él desarrollada.

Recordar (a tal efecto y en primer término) como en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 16 de la LPRL y 3 a 9 del Real Decreto 39/1997 la preceptiva evaluación de riesgos debe efectuarse por puestos, identificándose cada uno de ellos y los trabajadores que lo ocupan, así como sus riesgos, inventariándolos y valorando los identificados; estableciéndose las medidas preventivas de precaución o corrección para cada uno de ellos que resulten 'más favorables desde el punto de vista de la prevención' ( artículo 5.2 del RD 39/1997 ).

Dicha evaluación (y así lo viene establecer el artículo 4.3 del Reglamento) habrá de realizarse mediante la intervención de personal competente, de acuerdo con lo dispuesto' en el capítulo VI de una norma que -en su artículo 34 y 'a los efectos de determinación de las capacidades y aptitudes necesarias para la evaluación de los riesgos y el desarrollo de la actividad preventiva'- clasifica 'las funciones a realizar' en tres niveles: básico, intermedio y superior (en el que se ubican 'las especialidades y disciplinas preventivas de medicina del trabajo, seguridad en el trabajo, higiene industrial, y ergonomía y psicosociología aplicada').

En desarrollo del artículo 22 de la LPRL, el 37 del Reglamento de los Servicios de Prevención dispone que los mismos habrán de proceder a 'una evaluación de la salud de los trabajadores inicial después de la incorporación al trabajo o después de la asignación de tareas específicas con nuevos riesgos para la salud', así como a 'una vigilancia de la salud a intervalos periódicos' que 'estará sometida a protocolos específicos u otros medios existentes con respecto a los factores de riesgo a los que esté expuesto el trabajador...' y en la que se 'incluirán, en todo caso, una historia clínico-laboral, en la que además de los datos de anamnesis, exploración clínica y control biológico y estudios complementarios en función de los riesgos inherentes al trabajo, se hará constar una descripción detallada del puesto de trabajo, el tiempo de permanencia en el mismo, los riesgos detectados en el análisis de las condiciones de trabajo, y las medidas de prevención adoptadas'. El personal sanitario del servicio de prevención (añade el apartado d del precepto mencionado) 'deberá conocer las enfermedades que se produzcan entre los trabajadores y las ausencias del trabajo por motivos de salud, a los solos efectos de poder identificar cualquier relación entre la causa de enfermedad o de ausencia y los riesgos para la salud que puedan presentarse en los lugares de trabajo'; y también 'colaborará con el resto de los componentes del servicio, a fin de investigar y analizar las posibles relaciones entre la exposición a los riesgos profesionales y los perjuicios para la salud y proponer medidas encaminadas a mejorar las condiciones y medio ambiente de trabajo'.

Es en este jurídico contexto en el que debe apreciarse la secuencia cronológico-objetiva de unos hechos (con la dimensión jurídica que ofrece su inatacado contenido) a la que reconocidamente ambas partes vinculan la supuesta infracción de la deuda de seguridad por parte del empleador; en el bien entendido de que la misma habrá de ser analizada desde la singular perspectiva que ofrece el invocado artículo 25.1 de la Ley de Prevención cuando impone a éste un plus de protección respecto de aquellos 'trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo'; a cuyo fin 'deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias'. Para concluir señalando que 'no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo'.

CUARTO.-El actor (con una antigüedad en empresa papelera de 15 de enero de 1971 y la categoría profesional de maquinista- especialista) fue declarado 'apto para su puesto de trabajo con limitaciones para la manipulación de cargas que excedieran de 15 kilogramos' el 18 de julio de 2001, siendo destinado (el 15 de octubre del mismo año) a una máquina denominada perforadora láser.

Desde fecha indeterminada -aproximadamente 2 años antes de septiembre de 2009- fue destinado a la máquina filigrana (que 'presenta como riesgo ergonómico la manipulación...de un eje que pesa 31.5 kilogramos'), habiéndosele encomendado desde el día 14 de dicho mes tanto el manejo de dicha máquina como de la bobinadora 8 (que como riesgo de tal clase exige la 'puntual adopción de posturas forzadas' de tronco y rodillas durante 'menos de 5 minutos cada media hora'.

El 14 de octubre (de 2009) el trabajador dirige a la empresa un escrito (datado el día 9 del mismo mes) en la que le comunica 'que la asignación a la bobinadora 8 era incompatible con su estado de salud...haciendo referencia al informe' de 2001 y que estaba 'aquejado de hernias discales cervicales y dorsales'.

Sometido a nuevo reconocimiento médico -el 27 de octubre de 2009- se certificó 'su aptitud para el puesto de trabajo de filigrana y bobinadora', iniciando -el 17 de noviembre del mismo año- un proceso de IT que finalizó el 19 de agosto de 2010.

En el curso de dicha baja (cuya contingencia sería determinada en los términos que se dirá) la Inspección de Trabajo -a instancia del Comité de Empresa- visita el centro de trabajo el 24 de febrero de 2010 y, tras reunirse con los representantes de los trabajadores -incluido 'el propio Sr, Damaso '- y de la empresa, requiere a ésta para tenga en consideración 'los criterios del Comité...en los supuestos de decisiones que afecten o puedan afectar a la seguridad y salud de los trabajadores, informándoles sobre las medidas que en algún sentido cambien las condiciones de trabajo', valore 'otros puestos de trabajo menos problemáticos para las características' de trabajadores 'con ciertas limitaciones físicas asignados' al 'puesto de trabajo conjunto filigrana-bobinadora (que) viene generando problemas' a los mismos y que (en aquellos casos como el del Sr. Damaso ) 'de trabajadores con problemas evidentes, visibles y discutidos...en la filigrana-bobinadora, la empresa debía aplicarse en valorar su recolocación en otros puestos menos incidentes con prioridad'.

Tras causar alta, el 13 de septiembre la empresa somete al trabajador a un nuevo reconocimiento médico, 'certificándose su aptitud sin limitaciones para el puesto de trabajo de filigrana y bobinadora 8'; y con la anunciada finalidad de 'verificar la adaptación al puesto de trabajo', el día 16 del mismo mes le comunica 'que debía ocupar el puesto de trabajo de filigrana y bobinadora 8, haciendo constar (el hoy recurrente) que no se encontraba en condiciones de llevar la bobinadora 8, no teniendo en cambio problemas para la filigrana'. Tras suscribir (el 1 de octubre de 2010) 'un contrato a tiempo parcial para que el trabajador pudiera acceder a la jubilación parcial) el 14 de diciembre del mismo año -y en el marco de un proceso judicial por sanción- la empresa acordó con su traslado 'al puesto de trabajo de bobinadora laser'; certificándose su aptitud sin limitaciones para el mismo 'en reconocimiento médico practicado el 22 de diciembre de 2010'.

Una vez solventada (por la discutida resolución del INSS de 24 de mayo de 2011) 'la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo determinante de una supuesta enfermedad profesional contraída por el Sr. Damaso ,...'; la propia Entidad Gestora -en su resolución de 15 de noviembre de 2011- 'declaró que el proceso de incapacidad temporal del trabajador iniciado el 17 de noviembre de 2009, derivaba de accidente de trabajo'; resolución que (pendiendo de 'impugnación judicial' a la data de la vista -Hp 15-) ha sido confirmada por sentencia firme de la Sala de 21 de febrero de 2014 .

QUINTO.-Así las cosas, la decisión sobre el recargo litigioso habrá de efectuarse desde la necesidad de conjugar las circunstancias que confluyen en el análisis de la normada responsabilidad de la empresa por causa de la enfermedad contraída por su trabajador.

Se refiere la primera a la etiología profesional del período de IT que discurre entre el 17 de noviembre de 2009 y el 19 de agosto de 2010, tal y como se resolvió en el proceso de determinación de contingencia concluido por sentencia firme de este Tribunal que considera justificada la 'relación causal entre la baja médica operada con efectos del 17 de noviembre de 2009 (por cervicalgia) y los acreditados requerimientos de sobrecarga que, sobre la zona afectada por una reconocida intervención quirúrgica previa, ha venido acometiendo al simultanear el manejo de una máquina asignada a trabajadores con problemas de columna (provista de sistemas que reducen el esfuerzo) con la bobinadora 8 que requiere realizar posturas sostenidas... y sacar el enrollador con las manos'; conclusión que -según afirma dicha sentencia- no se ve enervada por la ya valorada circunstancia ...de que hubiera sido declarado apto por el Servicio de Vigilancia y Salud de la empresa pues... consta probado (a través de la Inspección, testifical y el profesiograma elaborado por el Servicio de Prevención) las exigencias a nivel de movilidad del raquis y fuerza del trabajo simultáneo en ambas máquinas'.

La atribución profesional que aquel previo pronunciamiento recaído en proceso de determinación de contingencia asigna a la etiología correspondiente a la baja litigiosa actúa como 'antecedente lógico' (ex art. 222.4 LEC ) y presupuesto jurídico condicionante -necesario aunque no suficiente- del recargo ahora analizado; lo que no impide valorar la conducta procesal seguida por quien no recurrió el pronunciamiento de instancia que decidió sobre la misma.

Afirma la Sala (en unos términos que la ahora recurrente no podía procesalmente cuestionar) la insuficiencia de la formal declaración de aptitud que, analizada entonces para examinar -en el ámbito propio del proceso ya concluido- la probada agravación de la patología de base del actor por causa de su actividad laboral-, se proyecta ahora a su responsabilidad como empresario-infractor, pues lejos de justificar éste que aquélla se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor (tras agotar toda la 'diligencia exigible'; con el presuntivo incumplimiento de su deuda de seguridad en caso contrario) no consta un reconocimiento previo de aptitud al inicio de su relación de trabajo (en el año 1971), ni ningún otro entre los años 2001 (en el que se le declaró apto 'para manipulación de cargas que excedieran de 15 kilogramos) y 2009. Es cierto que en este último (de 27 de octubre) se certifica 'su aptitud sin limitaciones para el puesto de trabajo de filigrana y bobinadora 8' pero esta formal declaración no constituye dato suficiente para exonerarlo de aquella rigurosa responsabilidad.

Recuerda, en este sentido, la sentencia de la Sala de 25 de octubre de 2013 que el artículo 20 del Estatuto impone al empresario 'el cumplimiento del deber de protección mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona ( art. 14.2 y 4 LPRL )...Es el empresario el que tiene la posición de garante ...del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ). La declaración de aptitud (sostiene por su parte la STSJ de Valencia de 3 de noviembre de 2009 ) 'no tiene valor significativo al respecto si no va acompañada del cumplimiento del resto de las medidas (evaluación de riesgos, plan de prevención, etc.)...'; medidas que -el pronunciamiento de determinación de contingencia- concretó en una incorrecta evaluación de 'las exigencias a nivel de movilidad del raquis y fuerza del trabajo simultáneo en ambas máquinas'.

Tal y como señala la STSJ del Pais Vasco d 24 de abril de 2007 la empresa no queda exonerada por una inadecuada declaración de aptitud cuando no se identifica debidamente el riesgo laboral o el reconocimiento se juzga insuficiente 'si atendemos a la vigilancia de la salud contemplada en la normativa existente sobre prevención de riesgos laborales, que señala que la actividad sanitaria en materia de vigilancia de la salud deberá abarcar las condiciones fijadas en el (ya citado) art. 22 de la Ley 31/1995 , y estará sometida a protocolos específicos u otros medios existentes con respecto a los factores de riesgo a los que esté expuesto el trabajador ( art. 37.3, apartados b y c, del RD 39/1997 ).

El el presente caso, al tiempo que no consta que aquella cuestionada declaración de aptitud (formalmente documentada al 273 vto.) se adoptase conforme al plus de protección adecuado a los antecedentes clínicos del trabajador y las exigencias de movilidad y sobrecarga que le eran exigidas, consta en autos el expreso y posterior requerimiento que la Autoridad Laboral dirigió a la empresa en relación con puesto ocupado por él ocupado y su eventual recolocación en otros alternativos; requerimiento que no fue atendido, siendo nuevamente destinado al litigioso sin 'pasar nuevo reconocimiento médico' dentro del mes a que alude el hecho décimo de la sentencia. Contextual circunstancia que no viene sino a corroborar el recargo que (en grado mínimo) le fue administrativamente impuesto a la empresa infractora de una (presuntiva) deuda de seguridad y que ésta no ha logrado eficazmente desvirtuar; con la consecuente estimación del recurso formulado a tal fin.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Damaso contra la sentencia de 22 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social 26 de Barcelona en los autos 882/2011 seguidos a su instancia de la empresa MIQUEL Y COSTAS & MIQUEL S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el ya mencionado trabajador, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de confirmar la impugnada resolución del INSS que en fecha 24 de mayo de 2011 impuso a la reseñada mercantil un recargo del 30% en las prestaciones derivadas de enfermedad profesional y dimanantes del proceso de IT iniciado por aquél en data 17 de noviembre de 2009 y concluido el 19 de agosto de 2010.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.