Sentencia SOCIAL Nº 2378/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1107/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02378/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002166
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001107 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000528 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS SA
ABOGADO/A: ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
, ,
Sentencia nº 2378/18
En OVIEDO, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1107/2018, formalizado por el Letrado D. ANGEL JOSE BALBUENA
FERNANDEZ, en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS SA, contra la sentencia
número 88/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000528/2017, seguidos a instancia de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS SA frente aL INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS SA presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 88/2018, de fecha veinte de febrero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Con fecha 23-01-2017 se reconoció pensión de jubilación parcial a D. Nicanor , con NIF: NUM000 , y con fecha 25-01-2017 a Dª. Marí Trini , con NIF NUM001 .

Para las citadas prestaciones, esa empresa procedió respectivamente a la contratación como relevista de Dª Azucena ( NUM002 ), y de D. Urbano ( NUM003 ). En el certificado de empresa, se hizo constar que pertenecían al mismo grupo o categoría profesional que los jubilados parciales (Administrativos).

Con posterioridad se detecta irregularidades no manifestadas en la solicitud.

2º.- En fecha 16-03-2017, con acuse de recibo del 20-03-2017, se concedió a la empresa un plazo para la sustitución de los relevistas o proceder al incremento de la base de cotización hasta el 65% de la base de cotización de los jubilados parciales. Transcurrido el periodo concedido, no han procedido al cambio de los relevistas ni al incremento de las bases de cotización.

3º.- En resolución del 09-06-2017, se declara la falta de idoneidad como relevista de Dª. Azucena , y D. Urbano , y la imputación de responsabilidad empresarial a la Empresa Municipal de aguas de Gijón en el abono de las prestaciones de jubilación parcial de D. Nicanor , y Dª. Marí Trini , desde la fecha de la presente resolución (09-06-2017) y hasta la extinción de las mismas, o la contratación de nuevos relevistas, o el incremento de las bases de cotización de los ahora relevistas hasta al menos 65% de la base de cotización de los jubilados parciales.

4º.- El 10-07-2017 la empresa presenta escrito de reclamación previa manifestando su desacuerdo con la interpretación sobre el concepto de horizontalidad del grupo profesional, es decir, entender que dentro de un mismo grupo profesional se distinguen diversas categorías profesionales, no siendo idóneo aquel relevista que no esté encuadrado dentro de la misma categoría profesional, con independencia de que pertenezca a un mismo grupo. Igualmente, manifiestan que subsidiariamente han procedido a incrementar las bases de cotización de los relevistas, desde el inicio de las jubilaciones parciales, para que así sus bases de cotización de los relevistas, desde el inicio de las jubilaciones parciales, para que así sus bases de cotización alcancen, al menos, el 65% de las bases de cotización de los jubilados parciales.

5º.- En fecha 13 de julio de 2017 resuelve el INSS declara la idoneidad de los relevistas Dña. Azucena Y D. Urbano , mientras la empresa mantenga al menos una cotización igual o superior al 65% de la que venían efectuado los jubilados parciales.

6º.- D. Nicanor jubilado parcialmente, pertenecía al subgrupo 3 subjefe de sección grupo tres de cotización, mientras que el relevista correspondiente ocupa una subgrupo 6 auxiliar administrativo grupo 7 de cotización del Convenio Colectivo de empresa aplicable.

Por su parte, Dña. Marí Trini ocupaba una categoría del subgrupo 4 Oficial Administrativo y grupo 5 de cotización, mientras que el relevista en el subgrupo 6 grupo 7 de cotización.

Todos ellos dentro del grupo II personal administrativo, que se subdivide en 6 subgrupos y un subgrupo auxiliar.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por EMPRESA MUNICIPAL DE ASGUAS DE GIJON S.A.U frente a INSS y TGSS absolviéndole de todas las peticiones efectuadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la empresa demandante interpone recurso frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en la que solicita que se condene a la primera entidad gestora al abono de las prestaciones de jubilación parcial de dos trabajadores de la empresa hasta la extinción de la misma y a la Tesorería a la devolución a la empresa del exceso de cotizaciones que ésta haya abonado, consistente en la diferencia entre las que venia abonando por los trabajadores relevistas y el incremento hasta un importe del 65% de las cotizaciones de los relevados.

El recurso contiene un primer motivo en el que, al amparo del art. 193 a) LRJS, interesa la nulidad de actuaciones por estimar que en la sentencia existe una insuficiencia de hechos probados que le han provocado una clara indefensión y a tal efecto tras invocar una sentencia del TSJ de Navarra de 18-2-09, transcribir los antecedentes del caso y hacer referencia la prueba testifical practicada en el juicio, alega que la empresa no podía justificar de otra forma que con la prueba testifical las funciones que venían realizando los trabajadores relevistas y relevados y la sentencia no recoge en el relato fáctico nada en relación a tales hechos, limitándose en el apartado sexto a declarar probado cuales eran las categorías profesionales de los relevistas y relevados y sus grupos profesionales, pero nada manifiesta acerca del puesto de trabajo y funciones que realizaban.

Al respecto hay que decir que la nulidad interesada representa una medida extraordinaria, o de último grado, que por razones de economía procesal ligadas al interés publico del proceso y al principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de Constitución Española, únicamente cabe acordarla en supuestos excepcionales cuando como consecuencia del defecto sea prácticamente imposible la correcta decisión del problema debatido o se originen situaciones de indefensión para las partes, lo que no se da en el presente caso si tenemos en cuenta que en la sentencia recurrida se enumeran los hechos necesarios para resolver la cuestión litigiosa sin que de otro lado se aprecie indefensión pues a largo de los fundamentos jurídicos la juez expone los razonamientos que le han llevado a la conclusión de que no son idóneos los trabajadores relevistas contratados por la empresa demandante a lo que debe añadirse que no pueden entenderse infringidas las normas reguladoras de la sentencia en base a una pretendida insuficiencia de hechos probados que dispone de un cauce especifico para su impugnación y finalmente insistir en que la sentencia no causa merma alguna de los derechos y garantías de la parte actora quien ha podido ejercer el derecho de defensa aportando las pruebas que tuvo por conveniente -cosa distinta es que no se les concediera el valor que le atribuye el recurso pues este extremo le corresponde al juez en virtud de lo prevenido en el art. 97-2 LJS- y, en fin, ha podido conocer sobradamente las razones de la desestimación de su demanda de ahí que en definitiva el motivo resulte inatendible.

Cabe añadir en cuanto a la alegación de que no podía probar de otra forma que no fuera la testifical, las funciones que realizaban los trabajadores relevados y los relevistas, que nada impedía a la empresa aportar prueba documental al efecto e incluso tratándose de una materia relacionada con la clasificación profesional, solicitar informe a la Inspección de Trabajo.



SEGUNDO.- Subsidiariamente se denuncia al amparo del art. 193 c) LJS, la infracción de los arts.12-7 y 22 de ET, del 166-2 de LGSS y del anexo I del Convenio Colectivo de la Empresa Municipal de Aguas de Gijón.

Alega que el segundo supuesto establecido en el art 12-7 de ET consiste en que el puesto de trabajo del relevista podrá ser uno similar al que venia desarrollando el jubilado parcial y el precepto entiende que lo es si se desempeñan las tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente y sostiene que este requisito se cumple en los contratos suscritos por la empresa ya que los puestos de los relevistas como administrativos son similares y equivalentes a los de los relevados y jubilados también administrativos, desempeñando todos ellos tareas del mismo grupo profesional o categoría equivalente recogidos en el convenio colectivo tal como hizo constar la empresa en el correspondiente certificado y sin embargo el INSS y la sentencia estiman que aunque estén en el mismo grupo no tienen reconocidas las mismas categorías profesionales.

Sostiene la empresa recurrente que los puestos de trabajo de relevistas y relevados se encuadran en el Grupo II del Convenio que recoge a todo el personal administrativo y al desempeñar los relevistas tareas similares a las de los relevados no procede que se aplique el tercer requisito del art. 12-7 ET de que las cotizaciones de los relevistas tengan que alcanzar al menos el 65% de la cotización de los trabajadores relevados.

Añade a continuación que el concepto de grupo profesional no ha de efectuarse horizontalmente atendiendo a las concretas funciones de cada puesto de trabajo sino verticalmente (funciones genéricas de cada grupo profesional), en este caso las funciones administrativas de relevados y relevistas, citando en su apoyo la sentencia del TSJ de Aragón de 10 de junio de 2011.



TERCERO.- El contrato de relevo es una modalidad de contrato que tiene por objeto favorecer la jubilación parcial de los trabajadores, facilitando el acceso al empleo de trabajadores desempleados o temporales, para dar cobertura a las funciones que desarrollaba el trabajador jubilado de forma parcial y mantener el empleo, sin que la jubilación parcial cause perjuicios para la empresa por reducción de jornada del trabajador jubilado parcial, ni suponga menoscabo en las cotizaciones de la Seguridad Social.

Por ello el artículo 12-7 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social .

Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.'.

Este precepto, por tanto, no exigía una similitud total en las funciones que desarrollaban ambos trabajadores sino una correlación entre las bases de cotización entre el trabajador relevista y el trabajador relevado, al establecer el artículo 166.2 e) de la Ley General de la Seguridad la exigencia de 'Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial , de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial. ' De la interpretación conjunta de estas normas se establece la necesidad de una equivalencia entre las bases de cotización entre el jubilado parcial y el trabajador relevista, y no de una identidad entre las funciones de ambos trabajadores, con la finalidad de que no existe menoscabo en la recaudación obtenida por la Seguridad Social derivada de una jubilación parcial y se mantenga el empleo.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 19 enero 2015 (RJ 201549), en la que se declara que: 'b).- Que con la institución - desde la perspectiva del contrato de relevo - el legislador ha pretendido dos objetivos; el primero, coherente con la política de empleo, es que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo [de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste] y el segundo objetivo, es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados [de ahí que primeramente se hubiera requerido inicialmente trabajos iguales o similares, y posteriormente - tras las Leyes 40/2007 y 27/2011- la correspondencia de cotización] ( SSTS 23/11/11 (RJ 2012, 1470) -rcud 3988/10 -; 24/04/12 (RJ 2012, 5257) -rcud 1548/11 -; y 05/11/12 (RJ 2012, 10727) -rcud 4475/11 -).'.

Y la de 23-noviembre-2011 se resume en los siguientes puntos: 1) además de facilitar el acceso gradual a la jubilación y la renovación de las plantillas de las empresas, la regulación legal de la jubilación parcial pretende otros dos objetivos, uno de política de empleo que es evitar la pérdida de puestos de trabajo, y otro de salud financiera de la Seguridad Social que es evitar una merma sustancial en la recaudación de las cotizaciones sociales; 2) el requisito de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista, y la pertenencia al mismo grupo profesional y a la misma o equivalente categoría profesionales como criterio de definición de tales identidad o similitud, no es de exigencia ineludible, en cuanto que las propias normas legales han previsto excepciones ' reglamentarias' a la misma; 3) sí es, en cambio, de exigencia ineludible la correspondencia sustancial de las cotizaciones sociales, cifrada en el mínimo del 65% de la cotización del relevista respecto de la del relevado.

Lo que la Ley exige es que se mantenga la cotización por el puesto de trabajo, o con una reducción mínima, siendo los objetivos establecidos para el contrato de relevo mantener el puesto de trabajo y cubrir las necesidades financieras del sistema de la Seguridad Social.



CUARTO.- en el caso que nos ocupa el trabajador jubilado parcialmente Nicanor prestaba servicios dentro del grupo II de personal administrativo, en el subgrupo 3 y grupo de cotización 3, mientras que el relevista ocupa una plaza del subgrupo 6 auxiliar administrativo y grupo de cotización 7.

La trabajadora jubilada parcialmente Marí Trini ocupaba una categoría del subgrupo 4 como oficial administrativo y grupo 5 de cotización y el relevista en el subgrupo 6 y grupo de cotización 7.

Pues bien, la Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia que desestima la demanda de la empresa tomando en consideración de un lado el hecho de que el convenio colectivo comprende en el grupo II de personal administrativo 6 subgrupos que van desde el director del área económica hasta el auxiliar administrativo y un subgrupo auxiliar, todos ellos con un numero importante de competencias y exigencia de distintas titulaciones, que es característica de la definición de grupo profesional del art.22 ET que aglutina aptitudes profesionales, titulaciones y contenido en general de las prestaciones y, de otro lado, en cuanto a las circunstancias concurrentes, el hecho de que el primero de aquellos trabajadores tenia un grupo de cotización 3 como subjefe de sección con responsabilidad y titulación de formación profesional de segundo grado, que no guarda equivalencia con la relevista que es personal del grupo de cotización 7 y realiza funciones de auxiliar administrativo, y lo mismo sucede en el segundo caso en que se trata de un oficial administrativo del grupo de cotización 5 y de un auxiliar administrativo que pertenece al grupo 7, de ahí que, en definitiva, proceda la desestimación del recurso planteado por la parte demandante y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS S.A.

contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Reintegro de cotizaciones, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.