Sentencia SOCIAL Nº 2379/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2016/2016 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de Suplicación nº 2016/2016-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS. SRAS. E ILMO. SR.:
Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 6 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas.
Sras. y el Ilmo. Sr. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2379/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Antonio Fernández Cruces, en nombre y
representación de Doña Ramona , contra la sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2016 por el Juzgado de
lo Social número 1 de los de Sevilla en sus autos nº 594/2013, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente presentó demanda sobre contrato de trabajo contra TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, S.A.U., se celebró el juicio y el 5 de mayo de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO.- Dña Ramona prestó servicios para Grupo A Field Marketing Iberia SL desde 11/1/03, con categoría profesional de promotora. La prestación de servicios se produjo en virtud de contrato temporal.

La actora prestaba servicios en el centro comercial Carrefour Camas, vendiendo productos Movistar.



SEGUNDO.- El 12/4/12 la empresa comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo con efectos de 30/4/12. El 20/4/12 le remitió nueva comunicación en la que ponía en su conocimiento que el servicio sería continuado por Teleinformática y Comunicaciones SAU y que sería contratada por esta nueva empresa.

El 4/5/12 la empresa remitió una última comunicación en la que aludía a la subrogación de la trabajadora por parte de Telyco.



TERCERO.- Formulada demanda de despido, el 25/2/13 el Juzgado de lo Social nº 9 de esta ciudad dictó sentencia cuyo íntegro contenido se da por reproducido.



CUARTO.- El 2/5/12 la actora suscribió con Teleinformática y Comunicaciones SAU contrato temporal que se da por reproducido. En fecha 1/8/13 la relación devino indefinida. La trabajadora ha seguido prestando los mismos servicios en el Centro Comercial Carrefour de Camas. Su contratación se produjo tras entrevista y proceso selectivo. La mayoría de trabajadores de la anterior empresa fueron contratados por la demandada.



QUINTO.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación, se presentó la demanda origen de los presentes autos.»

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la trabajadora, con su representación letrada, la sentencia que desestimó su demanda de reclamación de mayor antigüedad, que sitúa en el 11 de enero de 2003 y pretende derivar de una subrogación producida a partir del 2 de mayo de 2012 por sucesión de la demandada Teleinformática y Comunicaciones, S.A.U. (TELYCO) en la contrata que antes estaba adjudicada a Grupo A Field Marketing Iberia, S.L., lo que la sentencia de instancia rechazó argumentando que existió pleito de despido seguido ante el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla el cual dictó sentencia por la que se determinó que no había tal despido sino lícita extinción de la relación laboral por fin de contrato temporal el 30 de abril de 2012, lo que impidió la subrogación y solo determinó una contratación ex novo por Telyco a partir del 2 de mayo de 2012.



SEGUNDO.- En el escrito de recurso articula la recurrente con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , un primer motivo de revisión fáctica, dividido en dos apartados, dirigidos a modificar los hechos probados segundo y cuarto de la sentencia. Como fundamento común a ambos, antes de su examen particularizado, debe recordarse que la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, interpretando el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo contenido reproduce actualmente el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , han declarado con reiteración que la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el precepto procesal citado, pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial [ artículo 193.b) LRJS ], y exigiéndose, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado, señalando con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que, en caso de pedir su modificación ofrezca un texto alternativo concreto que sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, ni tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea relevante o trascendente para la resolución de la litis, debiendo rechazarse la modificación que sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa, y sin que el hecho de que la revisión propuesta no sea determinante para el sentido del fallo de la sentencia de suplicación deba impedir acceder a la misma cuando pudiera ser trascendente a efectos de un eventual recurso de casación.

2.1 En el primero de ellos se propone la modificación del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa: «El día 16 de abril de 2012 se produjo una reunión entre personal de RRHH de Telyco SA y GRUPO A FIELD MARKETING IBERIA SL en las oficinas de la primera en C/ Ramón de la Cruz para tratar el tema de la subrogación por la primera del personal que había prestado servicios en la segunda como personal de venta asistida en grandes superficies. (Folio 54 ramo prueba parte actora).

Con fecha 19 de abril de 2012 por el Departamento de Personal de Telyco SA se remite un mail a Dº Jorge Tato de la empresa GRUPO A FIELD MARKETING IBERIA SL en el que se manifestaba que como continuación de la conversación telefónica mantenida le rogaba le facilitara a la mayor brevedad posible los datos de contacto y laborales, tales como centro de trabajo, horas, antigüedad, etc. para poder proceder a la contratación de los promotores de los centros comerciales comentados (Alcampo, Carrefour, Media Mark y NAC). (Doc. 53 de ramo prueba parte actora).

Con fecha 19 de abril de 2012 la empresa GRUPO A FIELD MARKETING IBERIA SL contestaba a TELYCO SA dando cumplimiento a la información solicitada, e igualmente de todos los datos laborales y de situación de los trabajadores adscritos a la contrata, entre ellos los de la actora.

Al punto 6º del escrito comunicaba que 'El próximo día 20 de Abril comunicaremos a todo el personal de la relación del punto 1 (excepto para las 3 cadenas mencionadas en el punto 3) que Telyco se hará cargo de sus contratos para lo cual les facilitaremos vuestros datos para que concertéis la subrogación.

a. formanet@telefonica.es b. igualmente y para mayor detalle pueden llamar a los siguientes teléfonos: 913956157 913956270'.

Al punto 7º 'Por nuestra parte todo el personal de la relación será dado de baja con fecha 30 de abril por 'otras causas' prevista legalmente para la subrogación. (Folios 54 al 58 de ramo de prueba parte actora).

De los 193 trabajadores que tenía Grupo A Field Marketing Iberia SL dedicados a la venta asistida en grandes superficies, 117 pasaron directamente a Telyco SAU quien los contrató directamente y ya les abonó su nómina en el mes de mayo de 2012, estando entre ellos la actora (Folios 59 a 61 ramo prueba parte actora).

La empresa Grupo A el 12-4-12 comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo con efectos de 30-4-12. El 20-4-12 le remitió nueva comunicación en la que ponía en su conocimiento que el servicio sería continuado por Teleinformática y Comunicaciones SAU y que sería contratada por esta nueva empresa. El 4-5-12 la empresa remitió una última comunicación en la que aludía a la subrogación de la trabajadora por parte de Telyco.» Aunque no se menciona en el motivo la prueba concreta en que se sustenta, se deduce del propio redactado propuesto que lo hace con fundamento en los folios que se indican en el mismo, a saber: 54 (carta comercial de Grupo A dirigida a un tal 'Estimado Imanol '), 53 (reporte de datos y texto de correo electrónico) y 59 a 61 (reporte de datos y texto de correo electrónico con listado de personal anexo).

No se accede a la revisión, que se funda, de un lado (en cuanto al primer párrafo propuesto) en documento del que no se deriva directamente el error que se denuncia, ni el hecho que se trata de introducir, para lo que sería necesario efectuar conjeturas, suposiciones o valoraciones para concluir que realmente se produjo lo que se dice en la carta que sucedió, actividad que solo compete al juzgador de instancia en virtud del artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y le está vedado a la Sala por la naturaleza extraordinaria -casi casacional- del recurso de suplicación.

Y en cuanto al resto de los párrafos propuestos -a excepción del último, que reproduce el que ya consta- porque se basa en impresiones en papel de reportes de datos, texto incluido, de correos electrónicos, los que como viene manteniendo esta Sala (así en Sentencias de fechas 31 de mayo de 2017 -en Rº 1474/2016 - y 7 de junio de 2017 -en Rº 2217/2016 -) no es pacífico en la doctrina de suplicación si tales reportes que se aportan como prueba en el acto del juicio son 'prueba documental' hábil a efectos revisorios. Sobre dicha cuestión, la Sentencia del TSJ de Aragón de 17.11.2010 (Rec. 736/2010 ) sostiene la tesis afirmativa, parte de que son documentos hábiles, aunque en el caso concreto resuelve que de los mismos no se deriva en el error que se denunciaba. En tanto que, la Sentencia del TSJ Cataluña de 18.07.2016 (Rec. 4731/2016 ) con cita de la de 11.11.2013 (Rec. 4251/2013 ) parte de que son prueba de instrumentos del artículo 384, reseña que se ha admitido la posibilidad de que se imprima su contenido y se aporten como documentos, pero concluye que teniendo en cuenta los arts. 90.1 de la LRJS y 299. 2 y 3 de la de la LEC , las trasmisiones efectuadas por medios electrónicos proporcionan un registro de lo trasmitido, cuyo valor probatorio queda regido por las reglas de esa prueba, que no puede ni debe confundirse con la prueba documental. Esta Sala viene entendiendo, por su parte -en las sentencias ya referidas, y en otras-, que tales reportes impresos de los correos electrónicos carecen de la consideración de prueba documental y por tanto no son hábiles a efectos del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

2.2 En el segundo apartado del motivo fáctico se interesa la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: «El 2-5-12 la actora suscribió con Teleinformática y Comunicaciones SAU contrato temporal que se da por reproducido. En fecha 1-8-13 la relación devino indefinida. La trabajadora ha seguido prestando los mismos servicios en el Centro Comercial Carrefour de Camas. Su contratación se produjo sin entrevista ni proceso selectivo previo. La mayoría de trabajadores de la anterior fueron contratados por la demandada. En las nóminas de la actora en TELYCO SAU la antigüedad que figura es de 01-08-2013.» Se sustenta la revisión en los folios 53 a 61 (impresiones en papel de reportes de datos, texto incluido, de correos electrónicos, y carta comercial) y 50 a 52 (recibos de salarios sellados y firmados por Telyco). Y no se accede a la revisión por los mismos razonamientos antes expuestos al examinar el anterior motivo: la inhabilidad de los correos electrónicos como medio revisorio, y el no derivarse directamente el error judicial de instancia, ni lo que se pretende introducir, de la carta comercial invocada, siendo por lo demás no discutido aparte de intrascendente la última frase del párrafo propuesto, referido a la antigüedad que figura en los recibos de salarios.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la vulneración del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial y comunitaria que cita sobre la subrogación empresarial por sucesión de plantillas. Se argumenta para ello, en resumen, que la trabajadora continuó prestando servicios sin solución de continuidad en el mismo centro de trabajo pasando de una empresa a otra y realizando las mismas funciones, siendo la mano de obra el elemento fundamental en la actividad empresarial y habiendo contratado la entrante a la mayoría de los trabajadores de la saliente, por lo que se ha producido una subrogación empresarial que obliga a la empleadora actual codemandada a respetar la antigüedad que tenía en la empresa anterior.

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia ahora recurrida, y de los que constan en la dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 en el pleito de despido entre las mismas partes, que con incorrecta técnica procesal se da íntegramente por reproducida en el hecho probado tercero de la que ahora nos ocupa, se sigue que Grupo A Field Marketing Iberia, S.L. (Grupo A) comunicó el 14 de abril de 2012 a la trabajadora recurrente la extinción de la relación laboral con efectos del 30 del mismo mes y año, como consecuencia de la extinción de la contrata de prestación de servicios contratados con Telefónica Móviles (hecho probado 3º de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9), a cuya duración estaba vinculado el contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado concertado con la trabajadora (hecho probado 1º de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9); que el 19 de abril de 2012 Telyco recabó de Grupo A los datos de contacto y laborales de los promotores de los centros comerciales 'para proceder a su contratación' (hecho probado 4º de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9); que tras la adjudicación de la misma contrata a partir del 1 de mayo de 2012 a la demandada Teleinformática y Comunicaciones, S.A.U. (Telyco), la actora ahora recurrente siguió prestando -ahora para ésta- los mismos servicios de venta de productos Movistar en el mismo centro de trabajo, mediante suscripción de un nuevo contrato temporal para obra o servicio determinado, resultando además que la mayoría de los trabajadores de la anterior empresa (117 de 193) que venían prestando servicios en diversos centros comerciales pasaron sin solución de continuidad a prestarlos en los mismos centros de trabajo para Telyco (hecho probado 5º de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9); y que con fecha 4 de mayo de 2012 Grupo A comunicó a la trabajadora que procedía a cursar su baja con fecha 30 de abril de 2012 con motivo de la subrogación realizada por Telyco (hecho probado 6º de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9).

La trabajadora recurrente interpuso por ello en su día demanda por despido frente a Grupo A Field Marketing Iberia, S.L. (Grupo A) y Teleinformática y Comunicaciones, S.A.U. (Telyco), dando lugar como queda dicho a los autos nº 677/2012 del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, que dictó sentencia el 25 de febrero de 2013 desestimatoria de la demanda, cuya firmeza es reconocida por la empresa demandada en la impugnación del recurso aunque no conste en los hechos probados de la ahora impugnada. Tal sentencia firme de despido, que se da íntegramente por reproducida en la de instancia que aquí se recurre, resolvió que la extinción de la relación laboral acordada por Grupo A el 30 de abril de 2012 no era un despido, sino una lícita extinción de la relación laboral por fin del contrato temporal para obra o servicio determinado que le vinculaba, por lo que absolvió a dicha demandada. Este pronunciamiento firme recaído en el pleito por despido produce en el presente los efectos de la cosa juzgada material ( artículo 222 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La extinción de la relación laboral el 30 de abril de 2012, previa al inicio de la prestación de servicios para Telyco el 2 de mayo de 2012 mediante contratación ex novo, impide que pueda producirse la continuidad de la relación laboral, con novación subjetiva en la posición de empleadora, en que la subrogación consiste y de la que se derivaría que el empresario entrante sustituyese al empresario saliente en los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral, entre ellos el mantenimiento de la antigüedad que ahora se reclama. Así lo viene entendiendo la doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse al efecto la STS de 27 de abril de 2016 (Rcud.

329/2015 ) y las en ella referidas, a tenor de la cual «es constante en la jurisprudencia la exigencia de que el contrato se halle en vigor para que pueda operar el mecanismo subrogatorio. El efecto de mantenimiento del vínculo requiere lógicamente que éste se encuentre vigente, por ello el art. 3.1 de la Directiva 2001/23 establece que ' los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso' y el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el cambio de titular no extinguirá por sí mismo la relación laboral, porque parte de la subsistencia de la misma en el momento de la transmisión, pues sólo así cabe aceptar la existencia de una novación subjetiva, ya que resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida. El artículo 44 no impide, por tanto, el juego de las diferentes causas de extinción del contrato: no es, por tanto, una garantía absoluta de continuidad de las relaciones laborales, sino únicamente de que éstas no se extinguen por el hecho del cambio de titularidad.

La doctrina de la Sala ha venido declarando, sin ambages, que la garantía de exclusión de la extinción de la relación laboral del art. 44 ET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una extinción del contrato de trabajo, pues para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( STS 16 julio 2003 Rec. 2343/2002 . En el mismo sentido: SSTS de 11 de abril de 2001, Rec. 1245/2000 ; 15 de abril de 1999, Rec. 734/1998 ; de 20 de enero de 1997, Rec.

687/1996 ; y de 24 de julio de 1995, rec. 3353/1994 ).» Esta doctrina es igualmente aplicable en el caso de que el despido -en sentido amplio- hubiese sido impugnado, como era el caso, pues la referenciada sentencia del Tribunal Supremo de 27.04.2016 añade: «Podría alegarse que ese despido decidido por la anterior empresa de la demandante estaba impugnado, pero eso no determina que la extinción no se haya producido, pues en nuestro ordenamiento jurídico, el despido del trabajador tiene efectos constitutivos y produce la extinción del contrato desde su fecha. Se trata, por tanto, de una resolución contractual extrajudicial de suerte que la referida extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica ( SSTS de 27 de febrero de 2009, Rec. 1715/2008 ; de 10 de junio de 2009, Rec. 3098/2007 ; de 17 de mayo de 2000, Rec. 1791/1999 y de 21 de octubre de 2004, Rec. 4966/2002 ). Por ello, en este caso, en que la demandante había visto extinguido su contrato de trabajo por un despido objetivo, no se ha podido producir el fenómeno que regula el art. 44 ET , que lo que supone es que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extingue por sí mismo la relación laboral, pero no hace revivir la que ya se hubiera extinguido; y, tampoco, implica que pueda aplicarse el artículo 15 del referido convenio colectivo puesto que la relación laboral no estaba vigente, ni la trabajadora en activo, en el momento en el que la última adjudicataria del servicio se hizo cargo del mismo.» Al haberlo entendido así la sentencia impugnada, no infringió sino que debidamente dejó inaplicados el precepto legal y la jurisprudencia invocados, por lo que debe ser confirmada, con desestimación del recurso, sin imposición de costas ( artículo 235 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Antonio Fernández Cruces, en nombre y representación de Doña Ramona , contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla , recaída en autos nº 594/2013 sobre contrato de trabajo promovidos por dicho recurrente contra TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, S.A.U., confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 6 de septiembre de 2017