Sentencia SOCIAL Nº 2379/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1902/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02379/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0001818
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001902 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000414 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rosendo
ABOGADO/A: BEATRIZ GONZALEZ ALVAREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
, ,
Sentencia nº 2379/18
En OVIEDO, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1902/2018, formalizado por la Letrada Dª BEATRIZ GONZALEZ
ALVAREZ, en nombre y representación de Rosendo , contra la sentencia número 173/2018 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 414/2016, seguidos a instancia de
Rosendo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Rosendo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 173/2018, de fecha siete de mayo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Rosendo nació en el año 1966.

Está incorporado al régimen general de la Seguridad Social.

Es su profesión habitual la de soldador/forjador, en desempleo desde el año 2015.

2º.- Tras un proceso de incapacidad temporal de 29/7/2014 solicitó valoración de la incapacidad permanente.

En el expediente tramitado al efecto el Equipo de Valoración de Incapacidades dictaminó el 15/4/2016 en contra de la declaración de incapacidad permanente solicitada y describió un cuadro clínico residual consistente en 'tendinopatía en el manguito del hombro derecho (dominante), intervenido y rehabilitado '.

El INSS dictó resolución en fecha 20/4/2016, declaró que el trabajador presenta lesiones que no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad laboral.

3º.- El trabajador presenta menoscabos en su salud: Déficit en la extensión del codo izquierdo, secuela de lesión que sufrió en la infancia.

Anquilosis en la extensión de la articulación interfalángica proximal del 5º dedo de la mano izquierda tras cirugía practicada en el año 2012.

Degeneración en la articulación metacarpo falángica del 1º dedo de la mano derecha, desde el año 2010.

Tendinitis en rodilla izquierda, desde el año 2014.

Epicondilitis bilateral.

Tendinitis en tendón de Aquiles derecho con clínica ocasional de dolor, desde el año 2013 Fractura de vértebra sacra.

Rectificación la lordosis a nivel de columna lumbar, osteocondrosis en L2-3, L4-5 y L5-S1, abombamientos discales de L2 a S1, ligera estenosis de agujeros de conjunción en L5- S1, desde el año 2012.

Osteocondrosis en T11-12, desde el año 2012.

Cervicoartrosis de C5 a C7, desde el año 2009.

Limitación de la movilidad flexo-extensión del codo derecho por lesión del tendón largo del bíceps.

Limitación de la función del hombro derecho para tareas de fuerza, tras cirugía por atrapamiento subacromial, tendinopatía del supraespinoso y rotura del tendón en la porción larga del bíceps (no recuperado).

4º.- La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente absoluta/total derivada de enfermedad común ascendía a 1.080,14€ y la fecha de efectos se remonta al 15-4- 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Rosendo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que queda absuelto de la pretensión resuelta en esta sentencia.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rosendo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del actor de ser declarado en incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente en incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador/forjador, articula su representación letrada un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que solicita la modificación del ordinal primero de los hechos probados con apoyo en el informe de síntesis del f. 54 y ello con el fin de que se añada allí que su profesión es la de calderero, pretensión revisoria que resulta inatendible por innecesaria toda vez que ya consta en la sentencia con valor de hecho probado que el actor desempeña tareas de calderero.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, tendente por el cauce procesal igualmente adecuado del art. 193 c) de LRJS al examen del derecho aplicado en la instancia, denuncia la infracción del artículo 194-5 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando en síntesis que padece una tendinopatia del manguito en hombro derecho que ha sido intervenido y rehabilitado y que trajo consigo rigidez y perdida de fuerza y si bien presenta otras dolencias la sentencia considera que al ser todas ellas anteriores a pasar a desempleo ni fueron ni son incompatibles con su trabajo, siendo así que la cervicalgia y la cervicoartrosis son progresivas, pues el primer diagnostico a nivel cervical data de 2010 y no es hasta mayo de 2016 cuando aparecen los mareos de origen cervical, constitutivos de un menoscabo funcional y la rizartrosis no se califica de grave hasta 2017.

Añade el recurso que su profesión exige importante fuerza en brazos, hombros y manos, por lo que entiende que con la patología que presenta en ambos hombros esta incapacitado para todo trabajo que exija el uso de esas extremidades superiores lo cual es cualquier trabajo y en todo caso es imposible que un calderero desempeñe su profesión con tales limitaciones.



TERCERO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 194-1 LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00 ).



CUARTO.- En el caso que nos ocupa el trabajador presenta un déficit de extensión de codo izdo. secuela de lesión en la infancia; anquilosis en la extensión de la articulación interfalángica del 5º dedo de la mano izda tras cirugía en 2012- degeneración en la articulación metacarpo falángica del 1º dedo de la mano derecha desde 2010-tendinitis en rodilla izda desde 2014-epicondilitis bilateral, tendinitis en tendón de Aquiles derecho con clínica ocasional de dolor desde 2013, fractura de vértebra sacra, rectificación de lordosis a nivel lumbar, ostecondrosis en L2-L3, L4-L5 y L5-S1, abombamientos discales de L2 a S1,ligera estenosis de agujeros de conjunción en L5-S1 desde 2012, ostecondrosis en T11.-12 desde 2012- y cervicoartrosis de C5 a C7 desde 2009, lesiones todas ellas que como señala la sentencia no le impidieron trabajar como calderero hasta 2015 en que paso a desempleo, debiendo añadirse aquí respecto a la evolución de la rizartrosis en las manos que esta secuela data de 2012 en que fue intervenido del dedo en gatillo y que los mareos los refiere el paciente en un informe de 2016 sin que conste que precisara asistencia especializada.

Respecto a la afectación en el hombro derecho, consta en el informe de síntesis que la sentencia asume (f.55), que fue intervenido en noviembre de 2015 y que hizo tratamiento conservador con rehabilitación y en la exploración se observa que no hay amiotrofias, prominencias ni deformidades, que la movilidad alcanza los 160º a la abducción y la flexión activa con dolor en últimos grados, en la rotación externa 80º (N :90º) y en la interna 90º (N:90º), en la retroversión contacta con L2 y contacta mano con nuca, y en la movilidad pasiva el balance articular es completo con dolor, sin que obren en las actuaciones informe de la sanidad publica que contengan datos de exploración del paciente que pudieran servir de contraste con la que figura en el informe de síntesis.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, los padecimientos del demandante no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues la sala estima, al igual que la juzgadora de instancia, que no se ha demostrado que sean habituales en su trabajo los altos requerimiento articulares que debe evitar tal como se indica en el informe de síntesis y no siendo atendible esta pretensión subsidiaria menos lo ha de ser la principal que solicita la declaración de incapacidad permanente absoluta, y habiéndolo estimado así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada, que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no sucede en el caso de autos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Rosendo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.