Sentencia Social Nº 238/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9335/2003 de 13 de Enero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

sa

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 13 de enero de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 238/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA UNIVERSAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 11 de julio de 2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 196/2003 y siendo recurridos Luis , ALVAGRAF, S.L., -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17.03.2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11.07.2003 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo en part la demanda promuguda per Mútua Universal contra Luis , Alagraf, S.L. Institut Nacional de la Seguretat Social i Tresoreria General de la Seguretat Social, declaro que la base reguladora de la pretació d'incapacitat permanent parcial objecte del litigi és de 1596,57 euros mensuals, i la indemnització que correspon puja a 38.317,68 euros, equivalent a 24 mensualitats d'aquesta base reguladora, i condemno els demandants esmentats a atenir-s'hi.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- El treballadro Luis , d'alta laboral a l'empresa Alvagraf, S.L. va patir un accident de treball el dia 9 de maig de 2001.

Segon.-Segons resolució de l'INSS de data 24 d'octubre de 2002 va ser declarat en situació d'incapacitat permanent parcial per a la professió habitual, derivada d'accident de treball, amb dret a un indemnització de 24 mensualitats d'una base reguladora de 1663,55 euros a càrrec com a responsable de Mutua Universal Mugenat.

Tercer.-La mútua va interposar una reclamació prèvia, en què sol.licitava una base reguladora de 1432,50 euros, desestimada mitjançant una resolució de 22 de gener de 2003.

Quart.-La base de cotització del treballador l'abril de 2001 va ser de 273.000 ptes. Les seves percepcions incloïen, al costat de conceptes fixos, 12.000 ptes. per compte de conveni i 76.200 ptes. de complement. Aquest complement era una retribució variable d'acreditament mensual."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Mutua Universal la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto contra D. Luis , Alvagraf S.L. el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre fijación de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial que se le ha reconocido a D. Luis , solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado cuarto para que se diga que "la base de cotización del trabajador en abril de 2001 fue de 273.000 pts. Sus percepciones incluían junto a conceptos fijos 12.000 pts. a cuenta de convenio y 76.200 de complemento", Pretende en realidad que se suprima que el complemento en cuestión era una retribución variable de acreditación mensual, por entender que esta afirmación es predeterminante del fallo, a lo que no puede accederse ya que se trata de un hecho acreditado documentalmente y para describirlo no se utiliza ningún concepto jurídico que pudiera predeterminar el fallo, limitándose el hecho a concretar las características del complemento en cuestión.

SEGUNDO.- En el apartado destinado al examen del derecho aplicado denuncia la Mutua la infracción del artículo 139 de la Ley General de la Seguridad Social y del Decreto 1646/1972 de 23 de junio, así como de la doctrina legal en relación con los referidos preceptos. El artículo 139 de la L.G.S.S. establece que la prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual consistirá en una cantidad a tanto alzado. Por su parte el artículo 9 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio en su artículo 9 señala que los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente de veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez. El artículo 13 del mismo precepto precisa que la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquella se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera. El apartado 4 añade que el importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad.

En el presente caso no es de aplicación el apartado 4 del citado precepto, como pretende la Mutua, toda vez que el complemento que percibía el trabajador no era de periodicidad superior a la mensual o no periódico, sino un complemento que percibía todos los meses, si bien de cuantía variable.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado ya sobre un supuesto similar en su sentencia de 14 de diciembre de 1999 en la que se discutía también la forma de computar para el cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial un denominado plus de actividad de carácter no fijo y de cuantía variable, señalando al respecto lo siguiente: "existen varias razones que inclinan hacia la conclusión de que el plus de actividad controvertido se somete al punto uno del artículo 13 (promedio mensual) y no al punto cuarto (promedio anual).

a) Con carácter general, debe partirse de que estamos ante una cuestión ligada a lo que en cada momento decida el legislador, sobre periodos de referencia cuyas bases de cotización sirven después como base reguladora de las prestaciones. Los promedios así resultantes no es algo que indeclinablemente se desprende de la partida retributiva contemplada, sino de lo que la norma prescribe en cada caso. Ello comporta, desde luego, una cierta aleatoriedad, pero éste es un elemento inherente a toda relación asegurativa, incluida la seguridad social contributiva, que sigue constituyendo, como enseña la doctrina, una gran operación de seguro.

b) Ello advertido, cabe constatar que, en el precedente histórico más inmediato, vigente hasta el año 1972, o sea, el Reglamento de accidentes de trabajo de 22 de junio de 1956, se estaba, a la hora de calcular las prestaciones propias de esa contingencia, el salario del día del accidente; pero cuando en ese salario aparecían "pluses y retribuciones complementarias", cuya variabilidad o irregularidad era algo frecuente, se eligió un computo promediado mensual si se trata de indemnizaciones (hoy subsidios) de incapacidad temporal, y un computo promediado anual, para las rentas por invalidez permanente o muerte.

c) La Ley 24/1972, de 21 se junio, introdujo entre otras novedades aquella que consistió en la "adaptación de las cotizaciones a las retribuciones reales del trabajador" (Exposición de Motivos). Ello implicaba abandonar el sistema de bases tarifadas, y estar a los salarios efectivos, con ciertas limitaciones, para todas las contingencias, las comunes y las profesionales. En la incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, el cambio da lugar a la introducción de un nuevo criterio para el cálculo del subsidio, que viene impuesto por el Decreto de 1972, artículo 13, precepto en que se ha generalizado el criterio de la mensualizaron, aplicable a cualesquiera retribuciones por las que se haya cotizado, salvo algunas de ellas, en que rige el criterio de la anualización. Como lo primero es la regla y lo segundo es la excepción, la inclusión del plus de actividad en esta última exige que se cuente con un precepto expreso que así lo imponga, como clara opción del legislador.

d) Aparte las pagas extraordinarias, que para nada juegan aquí, lo retenido por el repetido artículo 13 punto cuarto, son los "conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual" o aquellos otros que "no tengan carácter periódico". A ellos solamente se aplica el criterio del promedio anual. Pero el plus de actividad cuestionado no se identifica con los mismos, ya que sí tiene carácter periódico, y precisamente mensual. En casos como el del actor, forzosamente se cuenta con una estipulación, por lo común incluida en un convenio colectivo, muy rara vez en contrato individual tratándose de un peón, la cual mensualiza el devengo del plus, en función de un determinado rendimiento, por lo que el plus solo permite una consideración y un tratamiento mensuales, con independencia de que la cuantía real devengada cada mes sea más alta o mas baja, o hasta no exista ocasionalmente, según los resultados productivos conseguidos en cada momento. Con estos antecedentes, solo cabe tener en cuenta, para el cálculo del subsidio de incapacidad temporal, el plus de actividad que se devenga en el mes anterior a la baja, y no el que se percibe en los doce meses anteriores. En definitiva, es lo que requiere la norma, y es además algo que pone de manifiesto la inevitable aleatoriedad a que se sujetan las operaciones de cálculo prestacional.

e) Por último debe quedar advertida la imposibilidad de acudir analógicamente, como alguna vez ha sugerido, al tratamiento que se dispensa las horas extraordinarias. Sabido es que las normas sobre cotización en los casos de incapacidad temporal, imponen estar al promedio correspondiente a los doce meses anteriores a la baja (OM de 18 de enero de 1993, artículo 6.2 vigente cuando el accidente del actor, aunque actualmente se aplica una regla idéntica); de donde se sigue que tales horas repercuten en el subsidio solamente en su valor promediado anual; resultado que a la postre es imputable, no solo a los preceptos sobre cotización durante los tiempos de baja, sino al propio artículo 13.4 del Decreto de 1972: las horas extraordinarias no son una percepción periódica por su propia naturaleza, incluso aunque en ocasiones sea frecuente o reiterada su utilización. Por eso, la extrapolación del sistema de anualización observado en las horas extraordinarias, hacia los pluses de actividad, carece de viabilidad, ya que estos últimos, en virtud de estructuración que le confieren las normas sobre salarios, sí es una percepción periódica, con periodicidad que además es mensual, salvo que con claridad coste una regulación diferente, lo que no es el caso.

Aplicando la misma doctrina al presente caso, el motivo y el recurso deben ser desestimados, siendo supuestos diferentes los contemplados en las sentencias de esta Sala de 17 de julio de 2002 y de Castilla la Mancha de 27 de junio de 2001, pues en el primer caso se analizaba la base reguladora de la incapacidad permanente parcial cuando el mes anterior era el de vacaciones en que solo se percibía el salario base y en la segunda el modo de computar para el cálculo de dicha base las horas extraordinarias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Universal contra la sentencia de 11 de julio de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en los autos nº 196/03, seguidos a instancia de dicha recurrente contra D. Luis , la empresa Alvagraf S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la misma en todos sus extremos. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.