Sentencia Social Nº 238/2006, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 96/2006 de 05 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00238/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246))

N.I.G: 10037 34 4 2006 0100096, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 96 /2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S

Recurrido/s: ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), Cornelio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 572 /2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a cinco de abril de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 238

En el RECURSO SUPLICACION 96/2006, formalizado por el Sr. Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 30-11-05, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 572/2005 , seguidos a instancia de Dª. Cornelio frente a los indicados Organismos recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES ( ONCE ), representada por el Sr. Letrado D. LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL, sobre JUBILACION, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El actor, Cornelio, nacido el 29-03-36 y que trabajó como vendedor en la entidad codemandada, Organización de Ciegos Españoles (ONCE), cesó en su actividad laboral 30-03-01.2º.- Conforme a las bases de cotización ingresadas por dicha demandada en los cinco años anteriores, le ha sido reconocida una pensión de jubilación sobre una base reguladora de 195.270 pesetas ( 1.113,60 Euros), y un porcentaje de un 100%. 3º.- Hasta el 30-09-01 la empresa ha venido cotizando conforme a las normas previstas para los representantes o mediadores mercantiles, grupo V, pero con los topes máximos establecidos para este colectivo cada año. 4º.- Declarada la naturaleza laboral común de los vendedores de la Once por el tribunal Supremo, y reconocida la misma en el nuevo Convenio Colectivo de la entidad demandada (Undécimo, aprobado por la Dirección General de Trabajo de 1- 8-01 ), por Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13-09-01 se fijó que las cuotas al Régimen General de la Seguridad Social relativas a dicho colectivo se liquidarían e ingresarían de acuerdo con las normas comunes en la materia en dicho Régimen, sin especialidad alguna, por lo que las bases de cotización de las mismas no estarían sometidas a los límites cuantitativos establecidos específicamente en cada año para los representantes de comercio. 5º.- De no haberse aplicado dichos topes máximos, en función de las retribuciones reales del actor, las bases de cotización, que debió haber ingresado la demandada calculadas correctamente en el citado período de tiempo ascenderían a 1.689,17 euros, una cantidad superior no concertada. 6º.- Presentada la oportuna solicitud en Marzo del presente año y agotada la vía administrativa previa sin resultado alguno, el actor presentó demanda instando la revisión de la base reguladora de su pensión, así como la condena a la empresa y al Inss del abono de las diferencias resultantes y con sus revalorizaciones con efectos desde un principio, el 30-03-01."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por Cornelio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS (ONCE), SOBRE Reconocimiento de Derecho y Reclamación de Cantidad, debo declarar y declaro que la base reguladora de la pensión de jubilación que el actor tiene reconocida desde Marzo del 2001, ha de ser calculada en función de las retribuciones percibidas, entre 03-88 y 02-01, que se corresponderán con una base de cotización de contingencias profesionales, desempleo, formación profesional y Fogasa, condenando a dichas partes a estar y pasar por la presente declaración, y al Inss, con absolución de la entidad codemandada Once, al abono de dicha pensión, con sus regularizaciones, mejoras y revalorizaciones con efectos de 1-12-04."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31-1-06, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23-3-06 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad gestora demandada, a la que se condena al abono de la prestación reconocida al demandante en la cuantía que resulte de unas determinadas bases de cotización y con determinados efectos, interpone recurso de suplicación contra la sentencia de instancia y en un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende que se anule la sentencia recurrida por infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse concedido en ella algo no pedido ni en la demanda ni en el juicio por el demandante.

Efectivamente, sobre la fecha de efectos de la nueva cuantía de la pensión que pretende el demandante no se contiene alusión alguna ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que, al pronunciarse sobre ello el juzgador de instancia ha incurrido en su resolución en incongruencia al conceder algo no pedido, pues, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de noviembre de 1998 existe incongruencia si se alteran "de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes". Pero tal defecto no determina la nulidad de la sentencia recurrida porque la única consecuencia sería que el juzgador no podría pronunciarse sobre lo que, sin deber hacerlo, se pronunció y, como sobre el verdadero debate planteado, en este caso, la base reguladora, se pronunció válidamente, lo que procede es dejar sin efecto ese exceso y entrar en los demás motivos del recurso, sin que lo impida la alegación del recurrido respecto a que la recurrente no efectuó alegaciones al respecto en el acto del juicio porque, precisamente, si no lo hizo es porque nada se planteó antes sobre la fecha de efectos, a la que por primera vez se alude en la sentencia recurrida. Así se resolvió por esta Sala en sentencia de 1 de diciembre de 1999 (sin dar lugar a la nulidad de la resolución atacada, sino suprimiendo de la misma la condena que excede lo pedido) y en el mismo sentido lo hicieron las del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en sentencia de 20 de diciembre de 2004, de Castilla La Mancha en la de 7 de octubre de 2003 y de Aragón en la de 20 de enero de 2002 : "No es preciso, sin embargo, anular la Sentencia dictada, como se pide en el Motivo, formulado conforme a la letra a) del art. 191, pues basta con anular el extremo correspondiente del Fallo para restaurar el ordenamiento infringido, como análogamente establece el art. 213, párrafo 4º de la LPL , para el recurso de casación, ya que se trata en el caso, de excluir del Fallo una cuestión que ha sido enjuiciada por la Sentencia sin haber debido hacerlo, por lo que la eliminación de la indefensión resultante se produce de esta forma no procediendo para ello un nuevo enjuiciamiento en instancia".

SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso, al amparo del apartado c) del mismo precepto procesal que el anterior, se denuncia la infracción del artículo 126.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , en relación con los 94.2.c) y 95.1.4º de la Ley de Seguridad Social de 1966 y con la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001 y 19 de marzo de 2004 , alegación que no puede prosperar pues esta Sala ya se ha ocupado de la cuestión planteada en este recurso, pronunciándose en contra de tal alegación, en la sentencia de 2 de febrero de 2006 en la que se expone:

"Pues bien, la cuestión que plantea en sede de recurso la recurrente ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en su reciente sentencia dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina de fecha 28 de noviembre de 2005 (RCUD 4928/2004), en sentido contrario a las pretensiones de las disconformes, razón por la cual esta Sala se va a remitir a los razonamientos que emplea el Alto Tribunal, para desestimar el motivo esgrimido. Dice así el fundamento de derecho segundo de la mentada resolución:

"Tal como ya señalábamos en nuestra Sentencia de 7 de Octubre de 2.004 (Rec. 1428/03, votada en Sala General), mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores de cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2.000 (Recurso 1737/99 ) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art.2.1.f) del ET , por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de Junio de 1984, así lo establecía en su art. 42. 2) y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 216 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el BOE. de 20 de Agosto de 2001 , acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2.001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.

Nuestra reseñada Sentencia de 7 de Octubre de 2004 (Rec. 1428/03 ) resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia "extunc" a la sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podría considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho, siendo ahora cuando por primera vez hemos de pronunciarnos sobre esta cuestión.".

Y continúa razonando el Alto Tribunal en el fundamento de derecho tercero de la sentencia aludida:

" Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de Septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2.000 (Rec.694/99), 29 de febrero de 2.000 (Rec 1106/99), y 5 de abril de 2.001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2. b ) de la LGSS de 1.966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126. 2 de la LGSS vigente , la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso."".

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recuso para revocar en la misma forma la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz en autos seguidos a instancia de D. Cornelio contra el recurrente y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, revocamos en parte la sentencia recurrida para suprimir de ella el pronunciamiento relativo a la fecha de efectos de la pensión de jubilación, confirmándola en el resto.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.