Sentencia Social Nº 238/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 255/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTICINCO DE JUNIO de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 238/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por PEDRO Mª GARCIA SOLA , en nombre y representación de Vicente , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre Reclamación de Cantidad , ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por D. Vicente , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se condene a las empresas demandadas AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUAS, S.A. y ACCIONA AGUA, S.A., a que, de forma solidaria, abonen la suma de 7.025,37 €, más el interes del 10 % anual por mora en el pago del salario.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la excepción de prescripción y desestimando la demanda de reclamación de cantidad deducida por D. Vicente frente a 12 Aqualia Gestión Integral del Agua SA y Acciona Agua SA, debo absolver y absuelvo a dichas empresas demandadas de las pretensiones frente ellas deducidas.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Vicente viene prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada Aqualia Gestión Integral del Agua SA, con una antigüedad reconocida del 1 de febrero de 2005, la categoría profesional de Profesional 2, Nivel A. SEGUNDO.- La empresa Aqualia Gestión Integral del Agua SA gestionó el contrato que le fue adjudicado por la empresa Nilsa por el periodo de 1 de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010. En concreto fue adjudicataria al concurso público que convocó la entidad Navarra de Infraestructuras Locales SA (NILSA) de asistencia para la 'operación, mantenimiento y conservación de las instalaciones de transporte y tratamiento de aguas residuales de Ablitas, Castejón, Cintruénigo, Corella, Fitero y Monteagudo (Navarra)' -documento nº 1 del ramo de prueba de la empresa Aqualia-. La empresa Aqualia se subrogó en virtud del art. 55 del III Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales 2007-2010, en la relación laboral del personal de la empresa Acciona Agua SA, anterior adjudicataria del servicio. En concreto la empresa Aqualia subrogó a 4 trabajadores, al actor D. Vicente , y a D. Carlos Daniel , D. Anselmo y D. Bienvenido . TERCERO.- El demandante presentó en su día demanda frente a la empresa Aqualia, que fue tramitada en el Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona, número de procedimiento 139/2009. En dicho procedimiento el Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona dictó sentencia el 23 de noviembre de 2009 , que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida. Como hecho probado cuarto declaró la sentencia lo siguiente: 'CUARTO.- Durante el tiempo que el demandante prestó servicios para Acciona Agua SA se le mantuvieron las condiciones de trabajo que se venían aplicando anteriormente. En concreto, la empresa le venía reconociendo las siguientes: - La jornada de trabajo era de 7,5 horas diarias, habitualmente de 8'30h a 17'OOh con una hora para comer, de lunes a viernes. - La incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales se abonaba al 100%. - Percibía un plus de disponibilidad de 200 € como parte del salario bruto anual pactado, que incluía disponibilidad de un fin de semana de cada cuatro y hasta las 22'OOh entre semana para reparar averías. - Las horas extraordinarias se abonaban al 150% del precio hora obtenido del salario bruto anual pactado. - En caso de realización de guardias, se consideraba el abono de 15 horas extras o bien la recuperación de dichos días en festivos e, incluso, una recuperación de uno o dos días de la semana entrante y abonando el resto. - El kilometraje se abonaba, en valor de enero de 2008, a 0,25€ km - Los trabajadores tenían a su disposición vehículos de la empresa para situaciones de avería o asistencias fuera de jornada (testifical de D. Eliseo y doc. 8 de la parte actora, folio 72).' Como hecho probado quinto la sentencia declaró el siguiente: 'QUINTO.- La empresa pactó con el demandante un acuerdo sobre ejecución de retenes, con respeto del 'plus de disponibilidad de 200 € como parte del salario bruto anual pactado, que incluía disponibilidad de un fin de semana de cada cuatro y hasta las 22'OOh entre semana para reparar averías' y adicionado la disponibilidad en otros días diferentes que se abonarían al precio del retén del III convenio estatal (testifical de D. Gerardo y doc. de la empresa, folio 85).' Interpuesto recurso de suplicación, fue desestimado por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra de fecha 10 de septiembre de 2010 , que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida. CUARTO.- El 25 de febrero de 2008 el demandante y la empresa Aqualia firmaron un acuerdo, que obra unido como documento nº 20 del ramo de prueba de la empresa Aqualia, en el que, con el fin de regularizar un servicio de disponibilidad, se le reconoció al actor un plus de disponibilidad que comprendía 'el servicio de retén en los colectores generales y las instalaciones depuradoras de aguas residuales de los citados municipios, consistiendo dicho retén en estar disponible e inmediatamente localizable para el trabajo que se le pudiera encomendar al empleado fuera de su jornada de trabajo, cubriendo la totalidad de los días del año entre dos trabajadores en los días laborables, y entre 4 trabajadores en los fines de semana y días festivos'. En la estipulación tercera del acuerdo se indicaba que 'como contraprestación por la realización del servicio del retén señalado, el empleado percibía la cantidad de 200 € por cada mes de retén en las condiciones marcadas en el punto anterior'. En la estipulación cuarta se indica que 'si alguna avería o incidencia durante el servicio de retén, requería de la asistencia del trabajador, el tiempo dedicado debidamente mostrado en los correspondientes partes de trabajo, se abonaba al empleado, a criterio de la empresa, como horas extraordinarias, o se compensaba con el tiempo equivalente de descanso en los 4 meses siguientes a su realización. En la estipulación sexta la empresa Aqualia se obliga a mantener el contenido del acuerdo entre el trabajador y la empresa Acciona Agua SA y en los términos mencionados anteriormente, así como la retribución mencionada de 200 € mensuales 'por cada mes de retén, comprometiéndose las partes a la realización y al abono del exceso de jornadas de retén prestadas por el trabajador por encima de las jornadas marcadas en el punto segundo del presente acuerdo, de acuerdo a lo estipulado en el III Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de Captación, Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y residuales. QUINTO.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos los calendarios laborales del actor de los años 2008, 2009 y 2010. En los calendarios se estableció una jornada anual de 1.752 horas, que es la establecida en el Convenio Colectivo de aplicación, incluyéndose en esa jornada las labores que debía realizar el demandante un fin de semana de cada cuatro, que le llevaban 3 horas de trabajo, y que estaba comprendido en el abono de 200 € mensuales como plus de disponibilidad a que se refiere el hecho probado anterior. SEXTO.- El demandante durante todo el periodo a que se contrae la reclamación ha venido percibiendo 200 € en concepto de disponibilidad, y además se le ha retribuido aparte aquellos retenes realizados por encima de los que se contenían en el pacto suscrito con la empresa, referido a la disponibilidad un fin de semana de cada cuatro, y la mitad de los días laborables de lunes a viernes. En concreto en el año 2008 realizó 21 retenes por encima de los que retribuía el plus de disponibilidad, percibiendo por ello la cantidad de 126 € (21 retenes x 6 € por retén). En el años 2009 el actor realizó 22 retenes por encima de los retribuidos con el plus de disponibilidad y percibió por ello la cantidad de 146 € (8 retenes x 6 € por retén -48 €-, y 14 retenes x 7 € por retén -98 €-). Los atrasos de 1 € por retén de los otros retenes cobrados a 6 € se pagaron dentro de la regularización del convenio colectivo que se le hizo al demandante en octubre de 2009. Y en el año 2010 realizó el actor 33 retenes por encima de los que retribuía el plus de disponibilidad, cobrando por ello la cantidad de 253 € (11 retenes x 7 € por retén -77 €-, y 14 retenes x 7 € por retén - 176 €-). Todo ello tal y como consta a los folios 94 a 97 del documento nº 21 del ramo de prueba de la empresa Aqualia. SÉPTIMO.- Al demandante, como consecuencia de la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad, al que antes se ha hecho referencia, y una vez dictada la sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra que desestimaba el recurso de suplicación, le regularizó la empresa Aqualia en el mes de septiembre de 2010 las cantidades que adeudaba y le abonó 764,47 €, por el concepto de regularización salarial de los años 2008, 2009 y 2010. Esta cantidad se corresponde a la suma de los saldos brutos de cada uno de los años: Años 2008: 260,13 € 2009: 57,08 € 2010: 447,26 € (folios 100 a 102 del documento nº 6 del ramo de prueba de la empresa Aqualia). OCTAVO.- El demandante solicita la condena de la empresa demandada a abonarle 7.025,37 €, por los conceptos de guardias o días trabajados en sábados, domingos y festivos durante los años 2008, 2009 y 2010, y en concepto del plus de retén, localización del actor en su domicilio, durante los 3 años, todo ello conforme al detalle plasmado en el hecho sexto de la demanda, cuya corrección meramente aritmética no ha sido impugnada por la empresa demandada para el caso de que se estime la demanda. NOVENO.- Obra unida a los autos y se da aquí por reproducida la sentencia dictada por este mismo Juzgado el 23 de abril de 2011 , procedimiento de despido nº 183/2011, respecto del despido notificado al demandante por la empresa Acciona Agua SA. Obran unidas a los autos y se dan aquí por reproducidas las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona respecto de otros trabajadores de la empresa Acciona Agua SA y Aqualia Gestión Integral del Agua SA. DÉCIMO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación el 10 de marzo de2011, instado el 28 de febrero de 2011, teniéndose por intentado sin efecto por incomparecencia de las demandadas.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, amparados el primero en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y el tercero al amparo del artículo 193.c) del mismo Texto Legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de los arts. 3. nº 1. c ), 4. nº 2. f), en relación con el art. 207, nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y art. 37 del Convenio Sectorial Estatal .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal de la demandada AQUALIA GESTION INTEGAL DEL AGUA, S.A.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la excepción de prescripción y desestimó la demanda deducida por D. Vicente en reclamación de cantidades (7.025,37 euros) frente a Aqualia Gestión Integral del Agua y Acciona SA, que estima se le adeudan en concepto de guardias o días trabajados en sábados, domingos y festivos durante los años 2008, 2009 y 2010 y el plus de retén o de localización correspondientes a las mismas anualidades.

La representación Letrada del actor se alza en Suplicación y formula un primer motivo, correctamente amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que solicita la suspensión del texto final del hecho probado quinto, donde se declara que en la jornada anual de 1.752 horas estaba incluido las labores que debía realizar el demandante un fin de semana de cada cuatro, que le llevaba 3 horas de trabajo, y que estaba comprendido en el abono de 200 euros mensuales como plus de disponibilidad.

Aunque la parte recurrente utiliza la expresión 'suspensión' en realidad lo que pretende es suprimir el inciso final del ordinal quinto y para ello se remite al acuerdo suscrito el 25 de febrero de 2008 entre el demandante y la empresa Aqualia del que deduce que los 200 euros mensuales percibidos como plus de disponibilidad no retribuía jornada efectiva de trabajo.

Pues bien, esta revisión no puede prosperar en cuanto la documental invocada no evidencia error valorativo alguno padecido por el Magistrado de instancia. Y es que, en contraposición a la interpretación propugnada por la parte recurrente, el tenor literal del hecho probado cuarto claramente refiere que el plus de disponibilidad comprendía el servicio de retén en los colectores y depuradoras de aguas residuales, consistiendo el retén en estar disponible y localizable para el trabajo fuera de su jornada, cubriéndose la totalidad de los días del año entre dos trabajadores y entre cuatro los fines de semana y festivos. De esta forma, resulta correcta la conclusión de instancia relativa a que en el plus de disponibilidad retribuía el servicio de retén domiciliario un fin de semana de cada cuatro y la mitad de los días laborables del año hasta las 22 horas y que , en realidad, se hacían con cargo a la jornada anual, teniendo en cuenta, también, que en la estipulación cuarta se indicaba que si alguna avería o incidencia durante el servicio de retén requería la asistencia del trabajador, el tiempo dedicado a la misma se abonaría como horas extraordinarias o se compensaría con tiempos de descanso.

SEGUNDO.-En el motivo siguiente denuncia infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores considerando que no procede la prescripción parcial de las cantidades reclamadas en cuanto consta expresa reclamación desde febrero de 2009, que dio lugar al Procedimiento Nº 139/2009 tramitado ante el Juzgado de lo Social Nº Dos. Por tanto, reconocido el derecho o condición más beneficiosa en la sentencia del Juzgado de 23 de noviembre de 2009 , confirmada por la de esta Sala de 10 de septiembre de 2010 , no puede estimarse que se produjese dejación alguna de su derecho.

Motivo que tampoco merece favorable acogida pues en el Procedimiento indicado el pronunciamiento que se obtuvo fue el reconocimiento del derecho al mantenimiento de las condiciones laborales previstas a la subrogación empresarial producida en febrero de 2008, específicamente el Convenio de las empresas de captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y distribución de aguas de la provincia de Barcelona, sin que entonces se reclamase las partidas salariales actuales. Por ello resulta ajustada a derecho la prescripción parcial acordada por el Juzgador de instancia respecto a las cantidades que se entienden devengadas entre el 1 de enero de 2008 y el 28 de febrero de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Estatutaria .

TERCERO.-El último motivo, también amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se destina a denunciar infracción de los artículos 3.1 c) (condición más beneficiosa), 4.2 f) (abono puntual del salario), ambos del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 207.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cosa juzgada) y artículo 37 del Convenio Sectorial Estatal (disponibilidad por guardia o retén).

Considera el recurrente que la retribución abonada por el plus de 200 euros es exclusivamente la disponibilidad, esto es, encontrarse disponible e inmediatamente localizable para el trabajo que se le pudiera encomendar un fin de semana de cada cuatro y hasta las 22 horas entre semana. Sin embargo Aqualia extiende esta condición a otros supuestos como la cobertura entre dos trabajadores en los días laborables y durante la totalidad del año, y entre cuatro trabajadores los fines de semana y días festivos. Por tanto, estos días de retén practicados han sido superiores a la condición más beneficiosa reconocida y debe ser objeto de la pertinente retribución. En definitiva, el plus de disponibilidad de 200 euros mensuales en modo alguno puede compensar ese trabajo puesto que ello conllevaría neutralizar la condición más beneficiosa reconocida.

Argumentos que esta Sala no comparta en cuanto inmodificado el relato fáctico de la sentencia la conclusión que se impone es, precisamente la contraria, esto es, que el plus de disponibilidad retribuye esos servicios de retén que el actor considera guardias o días trabajados en sábados, domingos y festivos. Por tanto, no resultando acreditado que el demandante realizase guardias semanales que sobrepasasen las establecidas en el Acuerdo de 25 de febrero de 2008 y las abonadas por la demandada durante las tres anualidades, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En idéntico sentido se pronunció esta misma Sala en su reciente sentencia de 24 de mayo de 2012 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de D. Vicente , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 643/11, promovido por el recurrente contra Aqualia Gestión Integral del Agua SA y Acciona Agua SA., en reclamación de cantidades, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.