Sentencia Social Nº 238/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 566/2012 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00238/2013

Nº. RECURSO SUPLICACION 566/2012

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s:FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Recurrido/s:Dª Penélope , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:929/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a trece de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 238/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 566/2012, formalizado por el Sr. Letrado Don Manuel Somoza Rodriguez, en nombre y representación de Mutua Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo, contra la sentencia de fecha veinte de marzo de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 929/2010, seguidos a instancia de Doña Penélope , representado por el Sr. Letrado D. Rafael Ramis Feliu, frente a la parte recurrente y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado de dicha entidad Gestora, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- La actora tiene la profesión habitual de vendedora inmobiliaria, habiendo prestado anteriormente, de 1992 a 2001 servicios como pescadera en las siguientes empresas: DIRECCION000 C.B, supermercado Bahía SA, supermercado Mercat SA, el Corte Inglés SA, y Balbino , siendo ésta la última empresa en la que la actora desempeñó su profesión de pescadera, encontrándose asociada con FREMAP en la cobertura de enfermedades profesionales. Posteriormente ha desempeñado la profesión de vendedora inmobiliaria en las siguientes empresas: Fincas Corral Mallorca, del 23.6.03 hasta el 22.12.03, PC Inmobalear del 12.1.04 al 30.4.05, e Inmuebles CB pisos S.L del 3.5.05 al 2.2.06, y del 3.2.06 al 2.4.06

2.- Iniciada vía administrativa por la actora en reclamación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, el EVI en Dictamen Propuesta de 23.4.10 determinó como cuadro clínico residual: Rotura parcial T. Supraespinoso hombro izquierdo-8/08. Epicondilitis izquierda- IQ/07, y Derecha IQ/2-10. Sin Déficit mecánico EESS en el momento actual, y como limitaciones órganicas y funcionales aparato locomotor: grado funcional uno. La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución de 23.4.10 acogiendo la propuesta del EVI denegando la prestación de incapacidad permanente solicitada por el demandante, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3.- Contra dicha resolución formuló el demandante reclamación previa al considerar que estaba afecto de una incapacidad permanente que fue desestimada mediante nueva Resolución del INSS de 28.6.10

4.- La actora presenta la siguiente patología: Síndrome distimico. Fibromialgia secundaria a patología psiquiátrica. Tendinitis del manguito de los rotadores con rotura parcial de supraespinoso izquierdo intervenido. Epicondilitis codo derecho intervenida quirúrgicamente en febrero del 2010. Profusiones discales globales de predominio central en segmento bajo lumbar y protusion disca paracentral izquierda L3-L4. Como consecuencia de ello la actora presenta cansancio, dolor crónico, que varia con la hora del día, el nivel de actividad, los cambios climáticos, estrés y falta de sueño, con mala tolerancia al trabajo lo que le condiciona que cualquier ejercicio de intensidad le produzca dolor, limitándola para cualquier trabajo físico.

5.- La actora tiene reconocido un grado de discapacidad de un 65%, por Resolución de la Consellería dŽafers socials de 14.1.11, así como un grado de limitación de la actividad de un 56%. En el Dictamen Técnico Facultativo de dicha Consellería se le reconocen como discapacidades limitaciones funcionales de extremidades y columna vertebral, trastorno de afectividad, trastorno cognitivo

6.-.-La base reguladora de la prestación a efectos de la incapacidad permanente es de 607,44€, y la fecha de efectos de 27.4.10.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por D. Penélope , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Mutua Fremap, declarando que la actora se halla en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada de enfermedad profesional, con derecho al 100% de la base reguladora fijada en 607,44€, y la fecha de efectos de 27.4.10, y condenado a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua a abonar dicha prestación, respondiendo subsidiariamente el INSS en caso de insolvencia de esta.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado Sr. Manuel Somoza Rodríguez, en nombre y representación de Mutua FREMAP, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dª Penélope ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha doce de noviembre de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-El primero de los dos motivos del recurso solicita, con encaje en el apartado a) del art. 191 de la LPL , la nulidad de la sentencia de instancia, al alegarse la infracción de los arts. 97.2 de la LPL y 218 de la LEC .

Tal pretensión se basa a que, según la parte recurrente, en que en la resolución judicial impugnada no reúne los requisitos que debe contener la sentencia a tenor de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LPL .

La parte recurrente sostiene que las sentencia de instancia debe contener en la declaración de hechos probados no solo los que sean necesarios para que el magistrado de instancia les sirva para dictar sentencia, sino los que sean necesarios para que el Tribunal a quem pueda dictar la suya en el caso de que se recurra, y, además, es obligatorio la necesidad de argumentar en los fundamentos de derecho las razones que han llevado al juzgador a llegar a una concreta conclusión fáctica, con la finalidad de que las partes conozcan las causas de la decisión judicial a efectos de formular el recurso correspondiente.

El motivo no puede prosperar, ya que no se expresa en la fundamentacion del recurso cuales sean las cuestiones fácticas sobre las que no se pronuncia la sentencia, ya que se alega que no se hace mención a las dolencias y secuelas causadas por el accidente de trabajo, cuando en realidad la contingencia alegada en la demanda es la enfermedad profesional, las que si se contienen ampliamente en la misma, como es la epicondilitis. Por otra parte, en su fundamento de derecho primero, se cumplimenta lo dispuesto en el art. 97.2 de la LPL , al expresar las razones en las que el juzgador de instancia basa su convicción fáctica.

Finalmente, por lo que se refiere a la profesión de la actora a efectos de su pretensión de invalidez permanente, la sentencia expresa en el hecho probado 1º, los periodos en los que prestó servicios como pescadera y los que lo hizo como vendedora inmobiliaria, y en el fundamento de derecho segundo se pronuncia sobre la profesión en la que debe reconocerse la situación invalidante, en el sentido de que debe ser la de vendedora inmobiliaria, por lo que carece de sentido los defectos denunciados, máxime si se tiene en cuenta que al tratarse de un proceso de seguridad social en materia de invalidez permanente, obra en autos el pertinente expediente administrativo, cuyo contenido puede subsanar, por la vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS , las deficiencias fácticas en que puede incurrir la sentencia de instancia.

En este sentido se pronuncia la sentencia del T.C. de 25 junio 1996 (nº 115), al declarar que ' El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE se satisface con una resolución fundada en Derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado art. 24.1, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el art. 120.3 CE ( SSTC 14/1991 [RTC 199114 ], 28/1994 [RTC 199428 ] y 66/1996 [RTC 199666]).

Ahora bien, como también nos recuerda la citada resolución del T.C., la amplitud de la motivación de las sentencias «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión» ( STC 14/1991 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1994 , 153/1995 [RTC 1995153 ] y 32/1996 [RTC 199632]). Y es que «la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo» ( STC 154/1995 [RTC 1995154]). Así, la doctrina constitucional viene entendiendo que la motivación por remisión también puede satisfacer las exigencias que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que se produzca de forma expresa e inequívoca ( SSTC 175/1992 [RTC 1992175 ], 150/1993 [RTC 1993150 ] y 11/1995 [RTC 199511], entre otras).

Por todo ello, procede rechazar la pretensión de nulidad de la sentencia recurrida, al no poder predicarse de la misma el incumplimiento de las formalidades de tipo interno del art. 97.2 de la LPL .

SEGUNDO.-Por la misma vía suplicatoria, se denuncia la infracción de normas de procedimiento, tildando a la sentencia de instancia de incongruencia por contradicción interna, ya que tras declarar en su en el fundamento de derecho que la profesión en la que debe reconocerse la situación invalidante debe ser la de vendedora inmobiliaria, ya que era la que la actora desarrollaba con una antelación superior a doce meses en que causó baja por I.T., ya que la de pescadera dejó de realizarla en el 2001, iniciando en el 2003 la de vendedora inmobiliaria en el periodo comprendido entre el 26.06.03 al 02.04.06, condena a la mutua recurrente FREMAP, por tener póliza de aseguramiento de accidente de trabajo y enfermedad profesional con la empresa Antoni Bonnin Pons, con la que la actora prestó servicios como pescadera en el 2001.

Pues bien, la cuestión planteada debe ser analizada como cuestión de fondo, evitando la nulidad de actuaciones, pues en el motivo de suplicación quinto, se denuncia la infracción del art. 116 de la LGSS , por cuanto la mutua patronal sostiene la inexistencia de dicha contingencia, evitándose de esta forma una dilación innecesaria del procedimiento.

TERCERO.-Por la vía del apartado b) del art.191 de la LPL , se insta la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, para que se le adicione a su contenido el siguiente texto:

'Con anterioridad y a la finalización del periodo de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, el 20 de mayo de 2008 el EVI emitió dictamen propuesta determinando como cuadro clínico residual la rotura parcial del tendón supraespinoso del hombro izquierdo pendiente de tratamiento quirúrgico; fractura traumática proximal del húmero izquierdo; y epicondilitis izquierda en tratamiento.'

Tal adición fáctica se basa en el dictamen médico de la EVI, obrante en el folio 139, que lo acredita, por lo que procede su estimación, sin perjuicio de su trascendencia.

CUARTO.-Por la misma vía revisoria, se solicita que se adicione a su contenido las siguientes frases: 'Epicondilitis izquierda intervenida quirúrgicamente con recidiva' y la de 'Debido a los síntomas de la fibromialgia, presenta cansancio, dolor crónico...'

Tales adiciones deben ser estimadas, ya que resultan acreditadas en el informe del médico forense (folio 95) en relación con el dictamen propuesta de la EVI (folio 139).

QUINTO.-En los dos siguientes y últimos motivos de suplicación, formulados ahora por la vía del apartado c) del art. 191 de la LPL , se denuncia la infracción del art. 116 de la LGSS , en relación con los cuadros profesionales aprobados por RD 1995/1978 Y RD 1299/2006 (motivo 5º); y la infracción del art. 137.5 de la LGSS .

Lo que se cuestiona por la parte recurrente es la contingencia determinante de las dolencias y secuelas que padece la actora, ya que la sentencia de instancia considera que es la enfermedad profesional, a lo que se opone la mutua patronal demandada que la imputa a la enfermedad común. También cuestiona el grado de absoluta que se reconoce a la invalidez permanente de la actora.

Pues bien, del relato de hechos probados es evidente, que si como se razona por el magistrado de instancia, que la profesión que debe tenerse en cuenta para determinar la situación invalidante de la actora es la de vendedora inmobiliaria, y no la de pescadera, ya que era la que la actora desarrollaba con una antelación superior a doce meses en que causó baja por I.T., ya que la de pescadera dejó de realizarla en el mes de mayo de 2001, iniciando en el 2003 la de vendedora inmobiliaria en el periodo comprendido entre el 26.06.03 al 02.04.06, no procede reconocer grado de invalidez permanente alguno en la contingencia de enfermedad profesional, por cuanto como se alega por la parte recurrente no existe relación de causalidad entre la epicondilitis que padece actualmente la trabajadora demandante y la profesión de pescadera, actividad que dejó de realizar en el mes de mayo del 2001, iniciando en la de 2003 la actividad profesional de vendedora inmobiliaria, profesión en la que no está catalogada la epicondilitis en los cuadros de enfermedades profesionales, como sucede en la profesión de pescadera en el apartado D-2, código 2D0101, del RD 1299/2006.

En consecuencia, procede estimar dicho motivo, declarando la enfermedad común como contingencia de terminante de la situación invalidante que se pretensiona por la trabajadora, por lo que procede revocar la sentencia de instancia respecto a esta cuestión.

SEXTO.-Finalmente, por lo que se refiere a la determinación del grado de invalidez permanente absoluta reconocida en la sentencia de instancia, la mutua recurrente sostiene que las dolencias y limitaciones que padece la actora, solo le incapacitan para la realización de trabajos que requieran esfuerzos físicos de ambas extremidades superiores, ya que como dictamina el médico forense las limitaciones que padece se anudan a trabajos de intensidad y esfuerzos que son los que le causan dolor.

El motivo debe prosperar, puesto que la actora padece a causa de las dolencias diagnosticadas, unas limitaciones funcionales que evidentemente le inhabilitan para la realización de trabajos que precisen de esfuerzos físicos, es decir, para las tareas fundamentales de su profesión habitual de vendedor inmobiliaria, pero no para aquellos trabajos que por su carácter de sedentarios, sencillos o livianos y que carezcan de complejidad o exijan cierta responsabilidad, como se pronuncia, en este sentido, la doctrina sentada sobre la materia por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 25.03.88 , 18.04.88 , 16.05.88, 0.11.88 (RJ 8533 ) y 07.11.88 (RJ 8549 ) y las del T.S.J. de Cataluña de 19.09.90 y 08.02.90 , en las que se declara que cabe rechazar la calificación de absoluta de la invalidez cuando el estado patológico del trabajador, aunque le impidan el ejercicio de su habitual profesión, le permite el de otras por ser livianas, sedentarias o no, requirentes de mínimos esfuerzos físicos y psíquicos, valorándose a tal fin, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generan, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien lo sufre esas faenas ya citadas, de forma que si el trabajador se halla en condiciones objetivas de rendir en un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante la retribución ordinaria, no debe ser tenido por incapaz permanente absoluto para todo trabajo y si, en su caso, como total para su profesión habitual.

Por todo ello, procede estimar el recurso, revocando totalmente la sentencia de instancia, y, en su lugar, dictar nueva resolución, en la que se desestime la demanda, ya que la resolución administrativa de 24.04.2010, objeto de impugnación en la presente litis, es ajustada a derecho, ya que las dolencias y limitaciones funcionales que padece la actora le imposibilitan únicamente para aquéllas tareas laborales que precisen de esfuerzos físicos, tal y como dictaminó la EVI en su propuesta de resolución y como sostiene el médico forense en el informe emitido a instancia de la actora, por lo que no resulta acreditado que esté incapacitada para todas o la mayoría de las tareas de su actual profesión habitual de vendedora inmobiliaria, que era la que realizaba desde doce meses antes de su baja en IT, ya que la de pescadera, para la que solicita la invalidez permanente absoluta, por enfermedad profesional dejó de hacerlo en el 2001.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación que interpone la representación legal de la mutua FREMAP contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Sustituto del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, con fecha de veinte de marzo de dos mil once , en virtud de demanda formulada por Dª Penélope contra la Mutua FREMAP y el INSS, la cual se revoca y se deja sin efecto, con expresa desestimación de la demanda.

Una vez firme la presente resolución se decreta la devolución del depósito de 150 Euros constituido para recurrir y cancelación de los aseguramientos prestados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0566-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0566- 12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.