Sentencia Social Nº 238/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 116/2013 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 116/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/003866

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0003866

SENTENCIA Nº: 238/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de febrero de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Teodora y OTEVISA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de junio de 2012 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Teodora frente a FOGASA y OTEVISA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- La actora DÑA. Teodora , ha venido prestando servicios para la empresa OTEVISA, desde al menos enero de 1992 llevando a cabo labores de limpiadora en un horario de dos horas al día al final de la jornada de la empresa, de lunes a viernes, por tal prestación de servicios percibía por parte de la empresa 110 euros mensuales.

2º.- La demandante venia realizando la limpieza de los servicios, recogidas de las papeleras y limpiaba las mesas de la oficina en el centro de trabajo de la calle Colón de Larreategui.

En los períodos de vacaciones o en situaciones de baja la demandante buscaba a otra persona para que la realizara tal actividad.

3º.- La mercantil OTEVISA tenía suscrito contrato de arrendamiento de servicios de limpieza de suelos y cristales con la mercantil ELIMSER.

4º.- La empresa tiene como actividad el comercio de metal y por tal en la relación con sus trabajadores se rige por el Convenio Colectivo del sector del comercio metal.

5º.- La demandante no se encontraba en alta en el RETA y venía prestando servicios de limpieza en una comunidad de propietarios cercana a la mercantil y asimismo realizaba actividades de empleada de hogar encontrándose en alta en dicho Régimen Especial de Empleadas de Hogar.

6º.- La empresa notificó a la trabajadora que trasladaría sus oficinas a San Ignacio. No consta comunicación de extinción escrita o verbal entre empresa y la demandante.

7º.- La demandante formuló papeleta de conciliación celebrándose el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que rechazando la incompetencia de jurisdicción toda vez ser la relación existente entre las partes una relación laboral, y desestimando la demanda formulada por DÑA. Teodora frente a OTEVISA, debo absolver y absuelvo al demandado de cuanto en la misma se reclama.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda de la trabajadora demandante reconociendo la existencia de una relación laboral pero declarando de una extinción contractúal correcta ocurrida el 31 de marzo del 2012, advirtiendo de una especie de dimisión o abandono de la trabajadora con categoría profesional de limpiadora que ha prestado servicios para la demandada la limpieza de papeleras mesas y baños en su oficina, aún cuando también estaba encuadrada en el régimen especial de empleadas de hogar y trabajaba para otra comunidad de propietarios. El juzgador de instancia reconoce la existencia de una jornada de dos horas diarias con un salario que en el hecho probado primero se refleja según el abonado por la empresarial de 110 euros mensuales pero que el juzgador viene a concluir aplicando el convenio colectivo del sector en 423, 65 euros mensuales atendiendo no sólo al interrogatorio de las partes sino de testigos así como de la documental. Es cierto que la empresarial condenada también ha subcontratado la actividad de limpieza de suelos y cristales para con otra empresarial, y que el cambio que ha realizado la empresarial del local para con la trabajadora es el que supone la admisión por el juzgador de instancia de una especie de abandono sin prueba específica que demostrase su presentación en la nueva ubicación.

Disconformes con tal resolución de instancia plantean recurso de suplicación tanto la trabajadora demandante como la empresarial condenada planteando ambas un motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS al que suman un segundo motivo jurídico según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce a la modificación fáctica del hecho probado sexto al objeto de incluir que la representación legal de dicha trabajadora remitió un burofax al nuevo domicilio de la empresarial el 2 de abril del 2012 que le fue entregada a la misma, a criterio de la Sala podrá tener éxito por cuanto tal realidad se infiere de la documental contrastata que es un instrumento probatorio evidente y no exige deduciones, conjeturas o interpretaciones, estando en contradicción con la problemática de valoración de la prueba que realiza el juzgador de instancia que niega una actividad o actitud de la trabajadora para con el mantenimiento de su puesto de trabajo.

Y es que ciertamente como invoca la recurrente con dicha documental contrastada recibida por la empresarial y en momentos posteriores a la constatación de la extinción contractúal, la transcendencia es evidente tras el traslado de la empresarial que se puso en conocimiento de forma clara e inequívoca con el requerimiento efectúado con la voluntad consabida de mantener el vínculo contractúal, y hace que tal plasmación documentada resulta exigible y necesaria por lo que deberá incluirse.

Con ello estimamos la revisión fáctica propuesta por la trabajadora recurrente.

En lo que acontece al recurso de suplicación efectúado por la empresarial condenada, y como quiera que peticiona en su único motivo de revisión fáctica lo que denomina ser la supresión del hecho probado primero, queriendo incluir la existencia de dos empresas de limpieza con tareas diferenciadas, con una jornada de dos horas al día durante tres dias a la semana y una percepción de una retribución de 110 euros mensuales, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto tal referencia que hace la recurrente lo es a un bloque indeterminado de documentos que no desglosa y pormenoriza, siendo que de dichas documentales no se infiere de manera evidente la idoneidad de sus criterios, ni se observa que la decisión del juzgador de instancia sea ilógica, absurda o errónea, máxime cuando tal polémica respecto a las circunstancias del salario jornada y diversas actividades de las empresariales, ya queda constatado en el parecer y discusión judicial.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta por la empresarial condenada.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 1 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entendiento que la trabajadora que ha denominado el juzgador de instancia, no lo es tal, negando la existencia de una relación laboral, advirtiendo de pautas, que ciertamente ha recogido la instancia respecto a periodos de vacaciones, situaciones de I.T. y sustituciones, además de retribuciones y otras referencias que no se han contenido en la revisión fáctica, valoraremos tales circunstancias inalteradas para comprobar ciertamente si existe una prestación laboral a la vista de las consideraciones fácticas y jurídas expuestas.

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art. 1.1. del ET . porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S.T.S. 14-11-83 ) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88 ), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86 ) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79 ).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94 , ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET . condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados

Tal es así que nuestro supuesto de autos la infracción denunciada por la empresarial recurrente no podrá tener éxito por cuanto, atendiendo a la prueba practicada en instancia se puede concluir con la existencia de un verdadero contrato de trabajo a tiempo parcial, y no a un arrendamiento de servicios, por cuanto de forma anecdótica tan sólo se refleja que hay una sustitución intuitu personae en vacaciones o enfermedades puntuales, que no se delimitan ni especifican, pero siempre en un ámbito de círculo empresarial de dependencia y ajenidad, respecto de una actividad de servicio de limpieza que viene diferenciada de la realizada para con la otra empresarial en un posible arrendamiento de servicios, sin que se insista por el recurrente en la posible pluriactividad en régimen de empleado de hogar o prestación para otra comunidad de propietarios, que también podría ser compatible.

En suma creemos, con la instancia, que se cumplen las condiciones y exigencias laborales que se reflejan en la definición de la jornada y salario delimitada, atendiendo a las pruebas contrastadas, por cuanto los elementos de la prestación de servicios de limpieza en baños recogida de papeleras y mesas de oficina, compaginan una realidad retribuída por cuenta ajena en un ámbito de ajenidad y dependencia cuya convicción subjetiva y singular de la instancia se conforma por una realidad que tampoco es combatida por la empresarial recurrente en lo que se refleja en indicación que no sea la revisión fáctica postulada, para con la jornada y salario, debiendo analizar con posterioridad lo que ha venido a ser una especie de abandono o dimisión en la prestación de servicios que concuerda el juzgador de instancia y que deberemos replantearnos a continuación.

CUARTO.-Y es que como quiera que la trabajadora recurrente denuncia en su único jurídico la infracción de los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a los artículos 54 , 56 del Estatuto de los Trabajadores y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011 en materia de despido verbal y carga de la prueba aún cuando para nada se discuten los elementos de antigüedad (enero de 1992) salario (423,65 euros como salario mensual según horas trabajadas con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias), ni calcula indemnización ni atiende a otras circunstancias, deberemos analizar si estamos ante una dimisión del trabajador, por actos de los que quepa deducir de forma inequívoca su voluntad de poner fín a una relación laboral mediante la explicitación o actos singulares que descubran tal voluntad, o por el contrario, a la vista de la revisión fáctica oportuna, debemos hablar de un despido improcedente.

Así debe recordarse la sentencia del TS de 27 de junio de 2001 , Ar 6840 que recoge las siguientes reflexiones: 'Esa dimisión o voluntad unilaterald el trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al emrpesario, pues se trata de una decisión recipticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo msnifieste de modo indiscutidosu opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 1 de octubre 1990 (RJ 1990/7512). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador ' clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance'( STS 10 de diciembre 1990 (RJ 1990/9762). en particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de maenra expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyenterevele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a os efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencia al trabajo, se subraya que éstas no puden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indududable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' (STS junio 1988 (RJ 1988/5212)).

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más ampio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Jey de Contarto de Trabajo de 1944 (RCL 1944/274 y NDL 7232), art. 81; y tangencilamente en el ET , art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

Y es que como bien recoge el actúal relato fáctico que hemos admitido en revisión oportuna realizada por la trabajadora, la exigencia de desvinculación e incentivo para la extinción unilateral, no se da en el supuesto de autos, y por ello el juzgador de instancia concuerda con una equivocación de que la nueva ubicación de la referencia al cambio empresarial no llevó aparejado una acreditación del mantenimiento de la trabajadora en la exigencia del puesto de trabajo, por cuanto muy al contrario no existe una actividad voluntaria de apartamiento, sino que se ha demostrado de manera concluyente, clara y determinante, la consciencia firme y reveladora de un propósito de no abandono, por cuanto la intención razonable del envio del fax de la representante legal de la trabajadora para con la empresarial, deja constancia inequívoca de un requerimiento que conlleva esa voluntad de mantener la relación laboral al concordar en periodo coetáneo con la extinción contractúal. Por lo tanto no estamos ante una dimisión, abandono voluntario, con una intención razonable o unos hechos concluyentes de inasistencia o comportamientos que provocan un voluntarismo de extinción unilateral del contrato, sino que muy al contrario, se ha descubierto de forma explícita en la voluntad de la trabajadora que la extinción contractúal no fue por dimisión, lo que lleva aparejado la existencia de un despido sin complaciencia en la desviculación contractual, que exige la conclusión indemnizatoria por su calificación de improcedencia. Piénsese que la trabajadora ha actuado con una voluntad irrefrenable de exigir la obligación del mantenimiento contractúal con el requerimiento efectúado por su representante legal a la empresarial, que fue convenientemente recibido y conocido, luego no podemos hablar de un incumplimiento y abandono por parte de la trabajadora, y de ahí que deberá llevar aparejado la estimación de la pretensión, la valoración de la cuantificación no discutida y finalmente las exigencias propias del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , con fecha de despido que se compagina el 31de marzo del 2012 y elementos de antigüedad de enero de 1992 con retribución precisada de 423,65 euros.

En suma, a criterio de la Sala no se produce la figura jurídica de la dimisión y hay actos inequívocos de voluntad de que la puesta en extinción de tal relación laboral lo era a criterio de la empresarial, y nunca voluntario de la trabajadora, por lo que revocaremos la resolución de instancia y declararemos la existencia de un despido improcedente con hecho causante y aplicación del Real Decreto Ley 3/12 (31 de marzo del 2012). En conclusión, declaramos la existencia de un despido improcedente con opción empresarial entre la readmisión de la trabajadora y al abono de una indemnización que calculamos en 12.843,12 euros, salvo error u omisión (seuo), antigüedad 9 de enero de 1992, extinción el 31 de marzo del 2012 y salario mensual incluida la prorrata de pagas extraordinarias de 423,65 euros, existiendo tan sólo salarios de tramitación para el supuesto de que se opte por la readmisión, y sin perjuicio de circunstancias de incompatibilidad en situaciones de I.T. desempleo u otros.

Por todo lo mencionado procedemos a estimar el recurso de suplicación de la trabajadora y a desestimar íntegramente el recurso de la empresarial.

QUINTO.-Como quiera que la empresarial recurrente ve desestimado su recurso de suplicación y no goza del beneficio de justicia gratutia en atención al artículo 235.1 de la LRJS habrá condena en costas con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones. Sin embargo como la trabajadora recurrente ve estimado su recurso de suplicación y goza del beneficio de justicia gratuita no deberá hacer frente a tales costas.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de suplicación de la trabajadora DOÑA Teodora contra la sentencia dictada de fecha 27 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao-Bizkia en autos 380/2012 y desestimando el recurso de suplicación de la empresarial OTEVISA S.A. se revoca la resolución de instancia en el sentido de considerar no sólo la existencia de una relación laboral sino un despido improcedente fechado el 31 de marzo del 2012 debiendo la empresarial condenada OTEVISA S.A. hacer frente a la opción legal entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 12.843,12 euros, existiendo tan sólo derecho a los salarios de tramitación si se opta por tal readmisión, sin perjuicio de las situaciones de incompatibilidad reflejadas,

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios de la letrada impugnante en cuantía de 400 euros con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-116/2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-116/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.