Sentencia Social Nº 238/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 324/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

Rº. 324/15 -AU-

Iltmos. Sres.:

Dª Mª Elena Díaz Alonso

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 238 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Rosana contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Ocho de Sevilla, dictada en los autos nº 576/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª María Antonieta contra la recurrente y Dª Angelina , con intervención del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintiséis de noviembre de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda en materia de despido y se estimó parcialmente en materia de reclamación de cantidad.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- Dña. María Antonieta , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de D. Segundo desde el día 10-11-2010, realizando tareas de atención y acompañamiento de D. Segundo . Ha venido prestando servicios a tiempo parcial con una jornada de 20 horas semanales, de lunes a viernes con un horario de 8 a 12. La relación laboral se ha desarrollado sin la formalización de contrato de trabajo por escrito y sin alta en la Seguridad Social.

Dña. María Antonieta ha venido percibiendo un salario mensual de 365 euros. No consta que percibiera al término de cada semestre cantidad alguna en concepto de pagas extras.

El salario era abonado por D. Segundo mediante ingresos bancarios.

Los servicios se prestaban en el domicilio particular que compartían D. Segundo , su hija Dña. Rosana y un hijo mayor de edad de ésta.

Segundo.- El salario mínimo interprofesional del año 2014 y para una jornada semanal de 20 horas asciende a 12,37 euros diarios (lo que incluye salario base y prorrata de pagas extras).

Tercero.- D. Segundo , nacido el día NUM001 -1931 falleció el día 15-4-2014. Sus únicas herederas son sus hijas, Dña. Rosana y Dña. Angelina .

Una vez fallecido su padre, Dña. Rosana , en fecha que no consta, comunicó verbalmente a Dña. María Antonieta que finalizaba su contrato.

Cuarto.- Dña. María Antonieta percibió de D. Segundo , por transferencia bancaria la cantidad de 365 euros en los meses de enero a marzo de 2014.

En el mes de abril de 2014 se efectuó una transferencia a favor de la trabajadora desde la cuenta de D. Segundo por importe de 365 euros.

No consta que a fecha del cese Dña. María Antonieta hubiera disfrutado de periodo vacacional correspondiente al año 2014.

Quinto.- No consta que Dña. María Antonieta ostente o haya ostentado durante la vigencia de la relación laboral la condición de representante legal de los trabajadores.

Sexto.- El día 23-5-2014 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 11-6-2014 sin avenencia. El día 23-5-2014 se presentó demanda.

TERCERO.-Dª. Rosana recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La codemandada D. Rosana recurre en suplicación la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora, declaró la improcedencia de su despido, y la condenó al pago de determinada cantidad en concepto de liquidación.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, a la que tacha de incongruente, primero porque reconoció una subrogación no alegada en la demanda ni en el acto del juicio, y segundo porque reconoce a efectos de despido un salario superior, indica, al mantenido en la demanda.

El art. 218.1 de la LEC establece que '1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Respecto al defecto de incongruencia denunciado, ha establecido el Tribunal Constitucional (por todas, Sentencias 144/1.991, de 1 de julio y 183/1,991 , de 30 de septiembre y las que en ellas se citan) que 'el vicio de incongruencia, a los efectos previstos en el art. 24.1 de la Constitución , ha de ser entendido como desajuste entre el fallo y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, y el cual puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenando o no ajustando sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes'.

Por otra parte, como señalan las Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1998, de 29 de junio y 227/2000, de 2 de octubre y las que en ellas se citan, la denominada incongruencia 'extra petita' se da 'cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción'.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2007, de 12 de marzo , con cita de la del mismo Tribunal 53/2005, de 14 de marzo , afirma: «desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , tiene declarado este Tribunal que si se produce una completa modificación de los términos del debate procesal puede darse una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa, pues la Sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae'.

Pero esta Sala entiende que en este supuesto no se han alterado sustancialmente por la juzgadora los términos del debate, pues ha resuelto la petición efectuada ('petitum' de la demanda, declaración de improcedencia del despido), con base en una causa de pedir (hechos que llevan a mantener la improcedencia del despido) conocida por las partes en el acto del juicio. Es cierto que no se alegó por la actora que la recurrente se hubiera subrogado en la relación que, se afirma en la sentencia, se mantuvo inicialmente con su padre, fallecido el 15 de abril, sino que lo sostenido era que la actora era la verdadera y real empresaria desde el inicio hasta el final del nexo laboral, frente a lo alegado por la recurrente de que era su padre el que ostentaba la condición de empleador. Y la juzgadora, ante tal planteamiento, lo que ha venido a resolver, con los hechos expuestos en la demanda y los que ha tenido por acreditados en la sentencia, es quién ha de ser considerado como tal durante el trascurso de aquella relación, y no podemos olvidar que la juzgadora sí puede resolver, en aplicación del principio 'iura novit curia', 'conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes', en virtud de qué concepto jurídico se ha desarrollado la relación para los distintos codemandados, sin vulnerar por ello, sino todo lo contrario, lo dispuesto en el art. 24 de la CE , que garantiza la tutela judicial efectiva, sin causar indefensión a la recurrente que pudo alegar e intentar probar los hechos y fundamentos de derecho que convenía a su posición.

En cuanto a la segunda alegación que efectúa en este motivo, relativo a que la sentencia ha incurrido en incongruencia por exceso, al fijar un salario diario a efectos de despido de 14,00 ?, cuando se pedía en la demanda uno inferior, efectivamente, en la demanda se postulaba un salario diario a efectos de despido de 13,54 ?, lo que se debe considerar el límite a conceder pues su superación supondría conceder más de lo pedido por la parte y, por tanto, que la sentencia haya incurrido en incongruencia por exceso.

No obstante lo cual, esa apreciación no conlleva por sí sola la declaración de nulidad postulada en el recurso, pues conteniendo la sentencia los hechos relevantes para la solución del fondo de la cuestión controvertida conforme la plantearon las partes, el art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'. En consecuencia, y como más adelante veremos, pudiendo ser solucionada tal concesión en esta sentencia, no procede la declaración postulada en este motivo, que desestimamos.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, que formula al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la recurrente se pretende que se modifique el Hecho Probado Tercero, a fin de se sustituya el segundo párrafo por otro en el que conste que la recurrente comunicó a la actora su cese en la relación laboral el mismo día de fallecimiento de su padre, e invoca en apoyo de su pretensión lo afirmado por la actora en el acto del juicio a preguntas del letrado de la demandada.

Lo primero que hemos de advertir es que, como bien sabe el recurrente, el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, como se deduce del juego conjunto de los artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin que se pueda atribuir eficacia revisora a lo declarado por las partes en el acto del juicio o las manifestaciones documentadas que hayan podido realizar. Cierto es que el art. 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial', pero ello no legitima la modificación postulada por la parte. Aunque se ha admitido jurisprudencialmente, entre otras en STS de 4 de febrero de 2003 , la invocación de la vulneración de las normas sobre valoración de la prueba por el cauce del entonces vigente 191 c) de la LPL, con criterio plenamente aplicable tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo cierto es que en este supuesto la juzgadora ha valorado otros hechos probados, según razona en la sentencia, como abono de una mensualidad completa al cese en el mes de abril, para entender que hasta finales de ese mes se extendió la prestación de servicios por la actora. Y esa valoración no puede ser sustituida ahora por la que pudiera haber hecho esta Sala del conjunto de la prueba practicada, pues con independencia de cual fuera el día en que se le notificó el cese, ello no comporta que no siguiera prestando servicios hasta el día que se afirma en la sentencia , lo que impide que ahora modifiquemos el relato fáctico con base en la prueba que se invoca, reiterando que porque es a la juzgadora a la que incumbe en exclusiva la valoración del conjunto de la prueba practicada ( art 97.2 de la LRJS ), sin que sea hábil para modificar esa valoración otra prueba distinta a la documental o pericial, no pudiendo sustituirse esa valoración por la que pudiera haber efectuado esta Sala, en su caso, si le correspondiera, igualmente, la indicada facultad. En cualquier caso, no hay prueba alguna de que se le abonara a la extinción alegada también los qu días de preaviso, y ese hecho meramente afirmado podría, de ser cierto, apoyado con la simple aportación del documento bancario que acreditara que se efectuó el día quince, y no a la finalización del mes. Por tanto, también desestimamos este motivo.

TERCERO.-A continuación, y ya al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 44 , 49 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alega que el contrato de la actora era temporal, hasta que se produjera el fallecimiento del padre de la recurrente, lo que impone que la extinción al producirse tal evento haya de ser considerada válida. Más que temporal por aquella razón, lo que se ha de establecer es si se ha producido al fallecimiento de tal persona la causa de extinción de la relación prevista en el art. 11.1 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, en relación con lo indicado en el art. 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores , es decir, por muerte del empleador.

La juzgadora ha determinado que aunque el padre de la recurrente, con el que convivía en el mismo domicilio, era el empleador de la actora hasta su fallecimiento, la relación laboral se prolongó con ella durante 14 días más. Resulta que en el art. 10.1 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, se indica que 'La subrogación contractual por cambio de la persona del empleador sólo procederá previo acuerdo de las partes, presumiéndose este cuando el empleado de hogar siga prestando servicios, al menos, durante siete días en el mismo domicilio, pese a haber variado la titularidad del hogar familiar'. No obstante lo establecido en este precepto, lo único que se invoca es que la relación finalizó el mismo día que falleció el padre de la recurrente, no otra cosa. Y hay que precisar que, como se dice en la sentencia del T.S. de 5 de octubre de 2009 , con referencia a la sentencia de 10 de abril de 2002, 'la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio iura novit curia, no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos ( sentencias de 17 de mayo de 1995 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 )'. Ciñéndonos, pues, a la causa invocada, y como ya vimos que no ha conseguido desvirtuar el hecho de que la prestación de servicios se extendiera hasta el día 29 de abril de 2014, es decir, 14 días después del fallecimiento del inicialmente considerado empleador, resulta que el motivo debe ser desestimado, pues al no resultar alterados los hechos declarados probados, queda intacta la apreciación jurídica del juzgador, pues no puede prosperar la revisión del derecho cuando no se hayan alterado los fundamentos de hecho y entre unos y otros exista un íntima correlación, circunstancia que concurre en el presente supuesto.

CUARTO.-En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha vulnerado lo indicado en el art. 6 del R.d1424/1985 , en relación con el art. 8.4 del R.D. 1620/2011 , en relación con los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manteniendo que el salario diario que correspondía a la actora, a efectos de despido, es el de 12,37 ? y no el decidido en la sentencia de instancia, pues lo acordado por las partes no fue sino un salario mensual por doce pagas, lo que conlleva que se abonaban prorrateadas las pagas extraordinarias.

El art. 8..4 del R.D. 1620/2011 , vigente a la fecha del despido, establece que 'El empleado de hogar tendrá derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, que se percibirán, salvo pacto en contrario, al finalizar cada uno de los dos semestres del año, en proporción al tiempo trabajado durante el mismo. Su cuantía será la que acuerden las partes, debiendo ser suficiente para garantizar, en todo caso, el pago en metálico, al menos, de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo anual'. La juzgadora deduce que no se ha acreditado pacto expreso de prorrateo de las pagas extraordinarias en las mensualidades ordinarias. Pero lo que se declara probado es que lo que se venía abonando desde el inicio de la relación laboral eran doce mensualidades iguales, no catorce, de lo que resulta inequívocamente, sin que durante todos los años en que se desarrolló la relación se reclamara cantidad alguna por aquel concepto, que se había acordado el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias. Pero resulta que, según la jornada a tiempo parcial que prestaba la actora, para el año 2014 el SMI ascendía a la cantidad anual de 4.517,10 ?, es decir, 376,43 ? al mes incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, lo que conlleva que el salario diario que correspondía a la actora, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, ascendía a 12,38 ? día (4.517,10/365), y por tanto, esta es la cantidad que se ha de tomar como base para el cálculo de la indemnización por el despido declarado improcedente, que es la fijada en el art. 11.2 del citado RD, es decir, la equivalente al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades, en total, a la vista de la antigüedad declarada probada, la de 845,97 ?, y no la consignada en la sentencia, que en este sentido procede revocar.

QUINTO.-A continuación, denuncia que la sentencia ha infringido idénticos preceptos que los invocados en el anterior motivo, esta vez para impugnar las cantidades acordadas en sentencia en concepto de pagas extraordinarias, al entender que venían siendo abonadas prorrateadas mensualmente.

Ya hemos determinado en el anterior hecho probado que ello era así, concretando únicamente una diferencia mensual, entre la que correspondía abonar, y la efectivamente abonada con el prorrateo de las pagas extraordinarias, de 11,43 ? mensuales. Esa diferencia mensual, por los cuatro meses en que se prestaron servicios en 2014, impone una condena por ese concepto de 45,72 ?, y no la cantidad fijada en la sentencia. Y los mismo se ha de decir respecto a las vacaciones no disfrutadas, pues si a cuatro meses corresponden 9,86 días de vacaciones, por un salario diario de 12,38 ? la compensación procedente por tal concepto es la de 122,07 ?, y no la de 138,04 ? consignada en la sentencia que se recurre. En consecuencia, estimamos parcialmente este motivo.

SEXTO.-En el último motivo, deducido al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la estimación parcial de la demanda impedía la imposición de interés por mora en las cantidades salariales adeudadas, invocando la infracción del 29.3 del E.T.

No puede prosperar tampoco este motivo, pues el T.S., en sentencia de 17 de junio de 2014 , ha venido a modificar la doctrina invocada por el recurrente, cambio que ha sido ratificado en la sentencia del mismo Tribunal de 24 de febrero de 2015 , según las cuales 'tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno [«El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado»]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos «para desentrañar el alcance y sentido de las normas» [ SSTC 108/1986, de 29/Julio , FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo , FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ; y 90/2009, de 20/Abril , FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla «in iliiquidis»; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado '. En consecuencia, en aplicación de esa doctrina, y respecto a las cantidades de naturaleza salarial, se ha de ratificar la condena al abono del 10% de interés por mora efectuado por la sentencia recurrida, lo que conlleva la desestimación de este motivo.

En definitiva, estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la actora, lo que excluye la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rosana contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Social Número Ocho de Sevilla , en autos seguidos a instancias de Dª. María Antonieta contra la recurrente y Dª. Angelina , ésta sólo en su condición de heredera de D. Segundo , sobre despido y reclamación de cantidad, debemos fijar la indemnización por el despido de la actora, declarado improcedente, en la cantidad de 845,97 ?, y la condena de cantidad por salarios debidos a la de 167,79 ?, confirmando el resto de pronunciamientos de esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-0324-15, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la recurrente el depósito efectuado para recurrir, y respecto de las cantidades consignadas, aquellas que excedan del importe de la condena efectuada en esta sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.