Sentencia SOCIAL Nº 238/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1706/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001706/2017
NIG: 3501644420160007069
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000238/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000693/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: RALON SERVICIOS S.L.; Abogado: CARMELO JUAN JIMENEZ LEON
Recurrido: SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A.
Recurrido: ESC SERVICIOS GENERALES S.L.; Abogado: MARIA DEL MAR ROPERO CAMPOS
Recurrido: ALCAMPO S.A.; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA
Recurrido: Blanca
Recurrido: PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L.; Abogado:
MARIA DEL MAR ROPERO CAMPOS
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001706/2017, interpuesto por RALON SERVICIOS S.L., frente a la
Sentencia 000230/2017 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000693/2016-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Blanca , en reclamación de Despido siendo demandados FOGASA, MINISTERIO FISCAL, RALON SERVICIOS S.L., SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A., ESC SERVICIOS GENERALES S.L., ALCAMPO S.A. y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALESDE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 6 de julio de 2017, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor ha prestado sus servicios como auxiliar en las instalaciones del centro comercial Alcampo de Telde desde el 24-7-12 conforme a iter contractual que consta en vida laboral unida a autos y se da por reproducido, con salario de 27,55 Euros/día.



SEGUNDO.- La actora ha venido prestando sus servicios en dicha instalación para Ralons seguridad hasta el 31-8-16, compañía que tenía suscrito con Alcampo S.A. contrato de prestación de servicios auxiliares.

El día 24-8-16 Ralons comunicó al actor que pasaría subrogado a ESC servicios generales S.L., que suscribió con Alcampo contrato de gestión de servicios auxiliares de 27-7-16 que consta en autos y se da por reproducido, donde se conviene que la prestación de servicios se prestaría desde el 1 de Septiembre. En dicho contrato se establece que el servicio está integrado por las siguientes funciones: servicio de información a clientes; verificación de la correcta colocación de los productos de los lineales; avisar al servicio de limpieza cuando detectan productos rotos o artículos derramados en el área de ventas; gestión auxiliar en el control de la mercancía mediante el etiquetado electrónico; control de tránsito a oficinas y patio de maniobra, pudiendo solicitar carnets privados como medio de identificación; custodia y comprobación de estado de las instalaciones para garantizar su funcionamiento y seguridad física y control de los aparcamientos El servicio de gestión de servicios auxiliares era prestado por diez trabajadores, entre los que se encontraba el actor, ninguno de los cuales fue subrogado. Ralons servicios emplea en la provincia de Las Palmas una media de más de 500 trabajadores en el año 2016 (documentos nº 6 y 7 de la empresa).



TERCERO.- Seguridad integral canaria S.A. y Alcampo S.A. suscribieron contrato de prestación de servicios de seguridad desde el 23-3-12. Prosegur soluciones integrales de seguridad España S.A. y Alcampo S.A. suscribieron contrato de prestación de servicios de seguridad el 27 de Julio de 2016 con fecha de inicio desde el 1 de Septiembre. Los trabajadores que prestaban sus servicios como vigilantes de seguridad con Seguridad integral canaria eran quince, de los cuales catorce fueron subrogados por Prosegur desde el 1 de Septiembre.



CUARTO.- Don Argimiro , apoderado de ESC y Prosegur, jefe de servicio de Prosegur y que hace gestiones para ESC, se personó en el centro de trabajo en el mes de Agosto y comunicó a los diez auxiliares que no sabía nada de su situación. Desde el 11-8-16 se convocó por medio de una nota en el tablón de anuncios al personal auxiliar de Ralons y al de Seguridad integral canaria, a la prueba de uniformidad en la calle Aguadulce, pidiéndoseles el Dni, tarjeta de la SS y nóminas, que fueron entregadas a Don Aureliano , jefe de equipo de Seguridad integral canaria el 23-8-16.



QUINTO.- El 29-8-16 ESC servicios generales S.L. contrata 10 nuevos auxiliares para prestar sus servicio el 1 de Septiembre, a los que se dio durante tres días, antes de prestar el servicio, un curso o training durante el cual no se interrelacionaban con los diez trabajadores de Ralons, mirando el trabajo de dichos auxiliares.



SEXTO.- En fecha 1-9-16 ESC servicios generales S.L. comunica al actor por medio de Don Argimiro que no iba a subrogar a ninguno de los diez trabajadores.

SÉPTIMO.- El actor realizaba sus funciones en el centro comercial Alcampo de Telde, operando en la centralita para atención al cliente y llevando a cabo funciones de atención a cliente en probadores, llamar a transportistas de mercancías de los clientes, gestión de devolución y recepción de electrodomésticos viejos, control de chequeadores de precios de los clientes, aplicación de sistemas antirrobo, canalización de llamadas al exterior del personal de la empresa, devolución de información, información en la salida sin compra Norte y Sur y verificación de productos de gran tamaño. El actor recibía instrucciones de los empleados de Seguridad integral canaria, del jefe de equipo y coordinadores de seguridad o personal vigilante que se encontraban en la centralita o centro de control, en cuestiones técnicas de organización tales como el tiempo de comida, compartiendo lugar de descanso y comida, existiendo dos emisoras y grupos de wassap diferenciados, sustituyéndose en ocasiones por breve periodo de tiempo para desayunar. Igualmente se recibían indicaciones del trabajador de Alcampo don Blas , controlador de gestión, en cuanto al concreto desarrollo del trabajo.

Hasta la llegada de ESC no existía responsable de equipo para los diez auxiliares.

OCTAVO.- La parte actora no ha sido representante de los trabajadores el último año.

NOVENO.-Se agotó la via previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Blanca contra Ralons servicios S.L., Seguridad integral canaria S.A., ESC servicios generales S.L., y el Fogasa, y el Fogasa debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de la parte actora, condenando a Ralons servicios S.L. a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 3.788,12 Euros, condenándola igualmente en caso de readmisión a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, condenando al Fogasa a estar y pasar por tal declaración; debiendo advertir por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión, absolviendo al resto de codemandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por RALON SERVICIOS S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda rectora de las actuaciones de que el presente recurso trae causa declarando la improcedencia del despido de la demandante condenando a RALONS SERVICIOS S.L. a las consecuencias inherentes a tal calificación y absolviendo a los demás codemandados. Dicho pronunciamiento se basaba en que no había existido la cesión ilegal de mano de obra que se pretendía en la demanda, sin que tampoco se apreciara obligación alguna de subrogación en el contrato de trabajo de la demandante.

Frente a la anterior sentencia se alza en suplicación la empresa condenada Ralons Servicios S.L.

articulando un motivo de nulidad amparado procesalmente en el apartado a) del art. 193 LRJS en los términos que seguidamente expondremos, y otro de censura jurídica por el cauce de la letra c) de dicho precepto denunciando la vulneración del art. 43 ET por inaplicación del mismo al considerar que la empresa Alcampo S.A. era el verdadero empleador de la trabajadora demandante.



SEGUNDO.- En el primer motivo, al amparo procesal del apartado a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, se interesa la nulidad de la Sentencia recurrida por entender que se conculcan normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión al vulnerarse el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva ( artículo 24 de la Constitución ) en relación con la motivación de las Sentencias y su correlación y congruencia con las pretensiones y alegaciones de las partes (artículos 97 de la Ley de la Jurisdicción Social y artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en relación con el artículo 12.2 y 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 75 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Alega la parte recurrente que, siendo una de las cuestiones principales que se suscitaron en la demanda la existencia de cesión ilegal de trabajadores frente a las empresas SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A.

Y ALCAMPO, S.A., se había celebrado el acto del juicio sin la presencia de ALCAMPO S.A. al haberse tenido por desistida a la parte actora frente a dicha codemandada, decisión que fue objeto de protesta por parte de la recurrente ya que supuso expulsar del proceso a una de las partes principalmente implicadas en el mismo, según los hechos de la propia demanda.

Se alega que el Juzgador no motivó en el Acto del Juicio ni en la Sentencia el por qué tiene por desistida a la parte actora de la entidad ALCAMPO, S.A., solicitando la recurrente que se celebre nuevo Juicio con todas las partes implicadas a los efectos de no infringir el litisconsorcio pasivo necesario. Incluso refería la recurrente que ALCAMPO, S.A. había resultado condenada en una Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Las Palmas de Gran Canaria en análogo litigio (aunque relativo a otro trabajador).

Según el recurrente, por el Juzgado se infringió el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable a la Jurisdicción Social, que expresamente establece que cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible, y que en este caso, se dictará Auto mandando seguir el proceso adelante, todo ello en relación con el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

Es por todo ello que considera que, sin modificarse la demanda, y siendo ALCAMPO, S.A. una de las entidades contra las que en la misma se articula la denuncia de cesión ilegal, resultaba no ajustado a derecho dar por desistido al actor frente a dicha empresa, lo que debía acarrear la consiguiente nulidad de las actuaciones.



TERCERO.- Visto lo alegado por la parte, resulta obligado para esta Sala examinar el devenir procesal de lo actuado ante el Juzgado de instancia.

Constatamos primeramente que en el hecho 12º de la demanda se sostiene por la actora una situación de cesión ilegal respecto de las empresas SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A. y ALCAMPO S.A. En la vista celebrada el 19/04/17 el Juez de instancia acordó requerir a la parte demandante para que subsanase su demanda explicando por escrito separada y detalladamente las razones por las que entendía que existiría el fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores respecto de una y otra empresa, para lo cual le concedió plazo de 4 días bajo la prevención de que si no lo verificaba se le tendría por desistido respecto de la empresa ALCAMPO S.A.

Tras una dación de cuenta de fecha 28/04/2017, en fecha 03/05/2017 se dictó providencia en los siguientes términos: 'Dada cuenta. No habiendo dado cumplimiento la parte actora al requerimiento efectuado respecto a que aclarase los motivos de la presentación de la demanda contra la Alcampo S. A., se tiene por archivado el procedimiento respecto a dicha demandada, continuando las actuaciones respecto al resto y se señala para la celebración del acto de conciliación y en su caso juicio, el día 5 DE JULIO DE 2017 A LAS 11:20 H.' Por la empresa RALONS SERVICIOS S.L. se interpuso recurso de reposición frente a la mencionada providencia, el cual pendía sin resolverse al tiempo de llegar el nuevo señalamiento. Al iniciarse la vista señ alada para el 05/07/2017 el Letrado de dicha empresa hizo saber al Juez de instancia tal circunstancia, desestimando éste último 'in voce' el recurso de reposición interpuesto frente a la providencia de 03/05/2017 celebrándose seguidamente el acto del juicio, formulando ante ello el Letrado de RALONS SERVICIOS S.L.

la correspondiente protesta a los oportunos efectos.

Pero lo cierto es que examinando las actuaciones hemos advertido que la parte demandante presentó el día 26/04/2017 a las 14#22 horas un escrito en el buzón del edificio de los Juzgados, escrito en el que dicha parte atendía -dentro del plazo en su día concedido (en el día de gracia)- el requerimiento formulado en su momento, aclarando las razones por las que entendía que se estaba ante una situación de cesión ilegal de trabajadores tanto respecto de la empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A. como de la empresa ALCAMPO S.A., lo cual explicaba de forma concreta y separada respecto de cada una de ellas.

El referido escrito tuvo entrada en el Juzgado el día 15/05/2017 (según obra al folio 178 de autos), es decir, días después de haberse dictado aquella providencia. Mediante diligencia de ordenación de 15/05/2017 se unió a los autos teniéndose por hechas las manifestaciones contenidas en el mismo, y que se estuviese a lo que se pudiera acordar al respecto en el acto de la vista.

De todo lo anterior se deduce que, pese a que la parte demandante contestó en plazo al requerimiento de subsanación que se le hizo el 19/04/2017, el Juzgado no lo tuvo en cuenta al dictar la providencia de 03/05/07 (lo cual es lógico, pues se desconocía la existencia del escrito de aclaración), pero es que tampoco se tuvo en cuenta cuando en la vista celebrada el 05/07/2017 se acordó ratificar la providencia de 03/05/2017, resultando que en ese momento ya constaba en autos el escrito, e incluso se le había dado el trámite antes indicado mediante diligencia de ordenación de 15/05/2017.

Debemos recordar la posibilidad de apreciación, incluso de oficio, de la declaración de nulidad de actuaciones por defectos procesales de orden público en que se haya podido incurrir por el órgano 'a quo'.

Efectivamente, cuando se trate de un presupuesto del proceso que afecte de manera directa al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución Española tiene la Sala la obligación legal de subsanarlo mediante el correspondiente pronunciamiento anulatorio.

En el presente caso es clara la indefensión generada ya que, pese a que la parte demandante contestó en plazo al requerimiento de subsanación, el Juzgado tuvo por archivado el procedimiento respecto de ALCAMPO S.A. (más bien se tuvo por desistido al demandante respecto de dicho codemandado), cuando lo que en realidad debió resolverse lo que procediera en atención a las alegaciones del escrito de aclaración presentado el 26/04/2017. Habiéndose vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, no cabe sino declarar la nulidad de lo actuado.

Deberá tenerse en cuenta a la hora de resolver que para que la relación jurídico procesal debatida en un proceso esté correctamente constituida es necesario que sean parte todos los sujetos que pudieran resultar directamente afectados por la sentencia que recaiga en aquel, doctrina en cuanto a la figura del litisconsorcio pasivo necesario que se recoge por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 11 abril 2002 ( RJ 6008 ), 17 de febrero de 2000 (RJ 20002050 ) y en las de 16 de Julio de 2004 (R.c.u.d. 4165/03 ), 30/01/08 (Rec. 2543/06 ) y 25/04/12 , RJ 6070) en las que se pone de relieve la necesidad de llamar al proceso de todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS , no procede hacer pronunciamiento sobre costas.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se declara la nulidad de la providencia de fecha 03/05/2017 dictada en los autos nº 693/2016 del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria así como de todo lo actuado posteriormente en el procedimiento, acordándose la consiguiente retroacción de las actuaciones a fin de que por el Juzgado 'a quo' se resuelva con arreglo a derecho en relación con el contenido del escrito de aclaración de demanda presentado por la parte demandante el día 26/04/2017 mediante el que se atendía el requerimiento de subsanación acordado el 19/04/2017. Verificado que sea lo anterior, y en función de lo que se acuerde, dese al procedimiento el trámite que corresponda.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/170617 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.