Sentencia SOCIAL Nº 238/2020, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 100/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00238/2020

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Correo Electrónico:social2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 01

NIG:02003 44 4 2020 0000312

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000100 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

SENTENCIA

Albacete, a 8 de julio de 2020.

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALBACETE

MAGISTRADA:Dª Ethel Honrubia Gómez.

PROCEDIMIENTO:PROCEDIMIENTO POR DESPIDO 100/2020.

PARTE DEMANDANTE:D. Victorino.

LETRADA: Sra. Sierra Morcillo.

PARTE DEMANDADA:1) TEAM FIVE S.L.

2) MORANCHEL SHOES S.L.

LETRADO: Sr. Martín Hernáez.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene su origen en la demanda presentada por D. Victorino, asistido y representado por la Letrada Sra. Sierra Morcillo, en la que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictara sentencia conforme al suplico de la misma.

De dicha demanda también se dio traslado al FOGASA.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se procedió a la celebración del juicio el día 17 de junio de 2020.

Al juicio no asistió TEAM FIVE S.L. ni FOGASA.

Al inicio del juicio, la parte actora desistió de la acción ejercitada frente a TEAM FIVE S.L.

Después, tras exponer cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación videográfica realizada, elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-D. Victorino, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la entidad MORANCHEL SHOES S.L., entidad dedicada a la fabricación, distribución y comercialización de calzado, en virtud de contrato fijo-discontinuo a jornada completa, con antigüedad del 19 de junio de 2006, con categoría de 'Pegador', y salario de 1.519Ž20 euros mensuales brutos (49Ž45 euros diarios brutos), incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, según el Convenio colectivo de aplicación Nacional de la industria del calzado.

El centro de trabajo estaba ubicado en Chinchilla de Montearagón (Albacete).

El trabajador no ostentaba la condición de representante de los trabajadores.

SEGUNDO.-En virtud de dicho contrato, el trabajador ha prestado servicios para la entidad demandada durante los siguientes períodos (según la vida laboral aportada como documento nº 1 por la parte actora):

-Del 19 de junio de 2006 al 16 de marzo de 2012.

-Del 7 de mayo de 2012 al 6 de septiembre de 2012.

-Del 21 de noviembre de 2012 al 19 de abril de 2013.

-Del 5 de mayo de 2013 al 11 de octubre de 2014.

-Del 18 de mayo de 2015 al 6 de noviembre de 2015.

-Del 9 de diciembre de 2015 al 1 de febrero de 2016.

-Del 22 de febrero de 2016 al 23 de marzo de 2016.

-Del 9 de mayo de 2016 al 10 de noviembre de 2016.

-Del 12 de diciembre de 2016 al 7 de abril de 2017.

-Del 15 de mayo de 2017 al 27 de octubre de 2017.

-Del 20 de febrero de 2018 al 9 de marzo de 2018.

-Del 25 de junio de 2018 al 14 de septiembre de 2018.

-Del 18 de febrero de 2019 al 5 de noviembre de 2019.

TERCERO.-El último llamamiento del actor como trabajador fijo-discontinuo tuvo lugar el 18 de febrero de 2019, y finalizó el 5 de noviembre de 2019, extremo que se notificó al trabajador con la siguiente comunicación (documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada):

'De conformidad con lo establecido en el artículo 15.8 ET , ponemos en su conocimiento que el próximo día 5 de Noviembre de 2019, dejará de prestar sus servicios en esta empresa por finalización de los trabajos fijos discontinuos por los cuales estaba contratado, lo que le comunicamos a los efectos oportunos'.

CUARTO.-Desde noviembre de 2019 MORANCHEL SHOES S.L.U. no ha realizado el llamamiento de ningún trabajador fijo-discontinuo del centro de trabajo.

A partir del 12 de diciembre de 2019, la empresa dio de baja a los trabajadores que prestaban sus servicios para la empresa en base a una relación laboral indefinida no discontinua, y cerró las instalaciones.

Tan solo quedaron de alta dos trabajadores indefinidos no discontinuos, los cuales fueron dados de baja en Seguridad Social meses más tarde:

-D. Luis Carlos, que se encontraba en situación de IT en diciembre de 2019, fue dado de baja en Seguridad Social el 4 de enero de 2020.

-D. Luis Enrique fue dado de baja en la Seguridad Social el 22 de abril de 2020.

Dichas instalaciones, sitas en el Polígono Camporroso de Chinchilla de Montearagón (Albacete), se pusieron a la venta.

El 22 de abril de 2020 la cuenta de cotización en la Seguridad Social de MORANCHEL SHOES S.L. fue dada de baja.

QUINTO.-El 27 de febrero de 2020, el Procurador Sr. Giralda Vera, en nombre y representación de MORANCHEL SHOES S.L.U. comunicó al Juzgado de lo Mercantil de Albacete el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y/o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

El 10 de marzo de 2020 el Juzgado de lo Mercantil de Albacete emitió decreto dejando constancia de dicha comunicación a los efectos de lo dispuesto en los artículos 5 bis y 15.3 de la Ley Concursal.

SEXTO.-MORANCHEL SHOES S.L. adeuda al trabajador la cantidad de 4.357Ž52 euros por los siguientes conceptos:

- Salario del mes de agosto de 2019: 1.376Ž06 euros.

- Salario del mes de septiembre de 2019: 1.376Ž06 euros.

- Salario del mes de octubre de 2019: 1.376Ž06 euros.

- Salario del mes de noviembre de 2019: 229Ž34 euros.

SÉPTIMO.-El 20 de diciembre de 2019 se presentó papeleta de conciliación.

El 22 de enero de 2020 se celebró acto de conciliación ante el UMAC, que concluyó con el resultado de 'intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada'.

El 28 de enero de 2020 se interpuso la demanda origen de este procedimiento.

OCTAVO.-Se dan por reproducidos los documentos aportados por las partes, así como las declaraciones testificales de Dª Felisa, y D. Abel.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la parte actora que se declare la nulidad de su despido, en virtud de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 51.1 ET; subsidiariamente interesa la declaración de improcedencia del despido. Junto a la acción anterior, ejercita acción de reclamación de cantidad por los importes que le son adeudados, y que cifra en 4.357Ž52 euros, más el 10% de intereses.

La mercantil MORANCHEL SHOES S.L.U. se opone a la reclamación formulada de contrario alegando que la empresa no tenía voluntad de extinguir la relación laboral, sino que el 5 de noviembre de 2019 lo que se produjo fue la suspensión de la actividad, sin que todavía haya tenido lugar un nuevo llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos de la empresa. Además, se habría producido la caducidad de la acción, por haber trascurrido más de 20 días desde el 5 de noviembre de 2019.

SEGUNDO.-Es connatural a este tipo de trabajos fijos-discontinuos su interrupción tras la conclusión de cada temporada o cada ciclo de actividad, pero al ser un contrato indefinido la reanudación de la actividad por un nuevo ciclo genera el derecho del trabajador a reincorporarse al trabajo.

El llamamiento no quiere decir que el trabajador haya de ser necesariamente llamado al inicio de la temporada o campaña, sino que debe acomodarse a las necesidades de la propia actividad de la empresa; normalmente no se hace a la vez para todos los trabajadores, sino de manera paulatina y en función de dichas necesidades, extremo que es habitual en este sector en atención a la fase de fabricación del calzado en que deba intervenir cada trabajador.

A los efectos de lo que ahora nos ocupa, hemos de partir de la base de que el despido tendrá lugar cuando, reanudada la actividad, no se produce el llamamiento del trabajador y además concurre una inequívoca voluntad extintiva por parte del empresario, siendo al actor al que le corresponde la carga de probar la voluntad de la empresa de dar por extinguida la relación laboral.

En el supuesto de autos esta voluntad ha sido suficientemente probada.

El trabajador finalizó su último llamamiento el 5 de noviembre de 2019, habiendo interpuesto papeleta de conciliación el 20 de diciembre de 2019, cuando no habían trascurrido ni dos meses. Ahora bien, los actos anteriores que se produjeron en la empresa, ya ponían de manifiesto que aquella había dado por finalizada la relación laboral.

Así, tal y como pone de manifiesto la vida laboral de la empresa, desde noviembre de 2019 no se ha realizado ningún llamamiento a ningún trabajador fijo-discontinuo a pesar de que han trascurrido más de 7 meses y que según la demandada, los llamamientos se producían en marzo; en diciembre procedieron a despedir a todos los trabajadores indefinidos, excepto a dos, si bien uno de ellos fue despedido el 4 de enero de 2020 y el otro el 22 de abril de 2020; a partir de diciembre de 2019, la empresa cerró sus instalaciones; y no solo eso, sino que las puso a la venta como demuestran los anuncios de la web milanuncios.com aportados como prueba, y la cuenta de cotización en la Seguridad Social de MORANCHEL fue dada de baja el 22 de abril de 2020.

Estos datos ponen de manifiesto que la empresa, cuyas instalaciones están cerradas, y a la venta, y que incluso su cuenta de cotización ha sido baja en la Seguridad Social, no tenía voluntad de mantener vigente el contrato de la actora, razón por la cual hemos de tener por acreditada la extinción de dicha relación laboral.

TERCERO.-Sentado lo anterior, y antes de examinar los efectos de dicha extinción, procederemos a analizar la cuestión relativa a la caducidad de la acción.

Los trabajadores con contrato de trabajo fijo discontinuo serán llamados en el orden y en la forma que se determine en el convenio colectivo, el cual, en el supuesto de autos, indica en el artículo 15 que en las empresas de fabricación completa de calzado el llamamiento será por antigüedad en cada sección, con una antelación mínima de una semana a la fecha de comienzo de actividad.

Si el trabajador no es llamado en la forma o en el orden previsto puede reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social. El plazo para demandar se inicia en el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria ( artículo 16.2 ET).

Al respecto, indica el TS en sentencia de 27 de marzo de 2002, recurso 2267/2001, que 'tratándose de trabajos fijos y discontinuos, en este tipo de relaciones, el dies a quo, para el cómputo de la caducidad, debe comenzar en la fecha en que debió efectuarse el llamamiento, que se acomoda a las necesidades de la actividad y suele fluctuar en unos días...'.Esta sentencia, que analiza el despido de unas profesoras, indica que 'ese despido se produjo, no en el momento de la finalización del curso escolar, sino en aquel otro en que no fueron llamadas para el nuevo que comenzaba, como cada año, el 2 de septiembre, dada su condición de profesoras de plantilla del centro, y por ello, el momento inicial para el cómputo de los 20 días del plazo de caducidad legalmente previsto para impugnar la decisión empresarial debe fijarse en esta última fecha...'.

La aplicación de lo dispuesto en estos artículos del Convenio, puestos en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ponen de manifiesto que el dies ad quo para el cómputo del plazo de caducidad no comenzaría el día de finalización del último llamamiento de la trabajadora el 15 de noviembre de 2019 (como pretende la empresa demandada), sino que comenzaría a contar a partir del día en que la trabajadora debía ser llamada de nuevo a trabajar y no lo fue.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa concurre una peculiaridad a esta regla general, como es que el trabajador no iba a ser llamada cuando correspondería (extremo que además resulta difícil de concretar, pues según su vida laboral, no había un llamamiento cíclico), pues previamente la empresa cesó en su actividad, dejando de llamar al resto de trabajadores fijos-discontinuos, despidiendo a los trabajadores indefinidos, y cerrando sus instalaciones.

La jurisprudencia admite la existencia del llamado despido 'tácito'. Se trata de supuestos en los que, a pesar de que no existe comunicación alguna de despido, sí existen conductas inequívocas y hechos concluyentes que implican una clara voluntad empresarial de extinguir la relación laboral. A partir de esos hechos concluyentes, se abre el cómputo del plazo de caducidad señalado del artículo 59.3 ET.

Por tanto, en este caso el dies ad quo del cómputo coincidiría con el día en que el trabajador tuvo conocimiento de la voluntad de la empresa de dar por extinguida su relación laboral, extremo que en la demanda se fija el 12 de diciembre de 2019, y que ha sido probado con la prueba propuesta.

En concreto en la demanda se señala que el 12 de diciembre de 2019 fue el día que la empresa cerró sus instalaciones.

Para acreditarlo propuso la declaración de dos testigos.

Así lo indicó Dª Felisa, trabajadora de la mercantil, con categoría de 'Administrativa', y que tenía la condición de indefinida, que señaló que recibió carta de despido el 11 de diciembre, coincidiendo el contenido de su carta con el apartado como documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora.

Este documento nº 5 es la carta de despido de otro trabajador indefinido, D. Victorino.

D. Abel, trabajador de la empresa, en condición de fijo-discontinuo, y que coincidía en los llamamientos con el actor, indicó que desde diciembre la empresa no tiene actividad, y que ningún trabajador fijo-discontinuo ha sido llamado.

Según estas declaraciones, el cierre de la empresa se habría producido en la fecha que se indica en la demanda, coincidiendo además con el despido de los trabajadores indefinidos de la empresa, excepto dos de ellos, el de un trabajador cuyo despido se produjo el 4 de enero de 2020 pues en diciembre estaba en situación de IT, y la del último trabajador, cuya baja en la Seguridad Social se cursó el mismo día que fue dada de baja la cuenta de cotización de la empresa.

En todo caso, y como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de noviembre de 2014, atendiendo al principio constitucional de tutela judicial efectiva del que deriva el principio 'pro actione', procedería la desestimación de la excepción de caducidad de la acción cuando no existe constancia cierta del trascurso del plazo de caducidad. En todo caso, y según las reglas sobre carga de la prueba del artículo 217 LEC, este extremo, alegado por la demandada, debió ser probado por ella, disponiendo al respecto de toda la facilidad probatoria sobre el particular si consideraba no ser cierto que el 12 de diciembre se cerraron las instalaciones por despido de la mayor parte de los trabajadores indefinidos excepto dos (extremo que ni siquiera discutió).

Por lo expuesto, procede desestimar la excepción de caducidad, pues desde que el trabajador tuvo conocimiento de que la empresa había cesado en su actividad, hasta la interposición de la papeleta de conciliación el 20 de diciembre de 2019, no había trascurrido el plazo para ejercitar la acción de despido.

CUARTO.-Dicho lo anterior, procede analizar las consecuencias del despido del trabajador, interesándose en primer lugar la declaración de nulidad del despido por no haberse seguido los trámites del artículo 51 ET sobre el despido colectivo.

Al respecto cabe decir que si el número de afectados obliga a hacerlo, habrá que tramitar un despido colectivo ( artículo 51 ET), y no se podrá recurrir al despido objetivo ( artículo 52 ET). Concretamente, si en un período de noventa días, el número de afectados supera los umbrales que recoge dicho artículo, habrá que tramitar un despido colectivo.

Pero, aunque no se llegue a los umbrales citados, habrá igualmente que tramitar un despido colectivo si se pretende la extinción de los contratos de la plantilla, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, y ello sea consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial por las causas citadas.

Para el cómputo de los umbrales del despido colectivo se han de tener en cuenta cualesquiera otras extinciones producidas en el período de referencia 'por iniciativa del empresario' en virtud de 'otros motivos no inherentes a la persona del trabajador' distintos a la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Como indica la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de noviembre de 2013 (recurso 52/2013), 'el despido puede ser materialmente colectivo, aunque no se manifieste con este carácter en la forma prevista en los nº 2 y 5 del artículo 51 ET . Éste sería el caso del despido colectivo tácito, en el que se produce el cierre de la empresa sin ninguna declaración extintiva y también tiene esta condición el despido colectivo de hecho cuando se produce mediante decisiones extintivas individuales, pese a sobrepasar los umbrales del artículo 51.1.1º ET '.

En el supuesto de autos, en el que en el mes de diciembre de 2019 se cerró el centro de trabajo, despidiendo en esa fecha a los trabajadores fijos de la empresa, a excepción de uno que fue despedido en enero, y otro que fue despedido en abril; y que dejó de realizarse ningún llamamiento al resto de trabajadores, todos ellos fijos-discontinuos, debió seguirse el trámite del artículo 51.1 ET; dado que no se ha seguido, la extinción que nos ocupa cabe entenderla efectuada en fraude de ley, y por tanto nula, con los efectos previstos en el artículo 123 LRJS en relación con el 55.6 ET.

QUINTO.-Cuestión distinta es la relativa a cómo deben cuantificarse los salarios de tramitación cuando se trata del despido de un trabajador fijo discontinuo: si se adeudan desde la fecha del despido hasta la fecha de readmisión, o se deben solo los períodos durante los que en ese tiempo el trabajador habría prestado sus servicios de no haber sido despedido.

El Tribunal Supremo ya tiene declarado que, cuando se trata de la extinción de contratos temporales, los salarios de tramitación solo se adeudan hasta el día en el que el contrato temporal debió extinguirse por causa legal o convencional que produzca su correcta extinción ( STS de 10 de marzo de 2005, 23 de julio de 2009, o 28 de abril de 2010, entre otras).

Y esta solución es aplicable analógicamente a la cuestión planteada, dada la identidad de razón existente, ya que los contratos fijos-discontinuos, aunque son indefinidos, tienen una duración periódico-temporal que conlleva su finalización cuando termina la actividad cíclica que los motiva, sin perjuicio de que el trabajador deba ser llamado y contratado cuando se reinicie esa actividad. En apoyo de este criterio debe señalarse igualmente el carácter resarcitorio que tienen los salarios de tramitación con cuyo pago se persigue indemnizar por la pérdida salarial sufrida durante la tramitación, carácter indemnizatorio que obliga a la estricta reparación del perjuicio causado (salarios dejados de percibir).

En consecuencia, cuando se trata del despido de un trabajador fijo-discontinuo, los salarios de tramitación se deben hasta la fecha en que habría terminado la actividad cíclica que motiva el contrato que, aunque es fijo, solo dura mientras subsiste la actividad temporal que lo motiva.

Es decir, y por lo que aquí nos ocupa, los salarios de tramitación serían los correspondientes a los períodos en que el trabajador hubiera sido llamado a trabajar, como trabajador fijo discontinuo, desde la fecha del despido hasta su readmisión.

Así lo indica el Tribunal Supremo en sentencias como la de 23 de marzo de 2011 (recurso 2199/2010), o 2 de julio de 2013 (recurso 2597/2012).

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa vuelve a resultar dificultosa esta cuestión porque la empresa, durante todo el tiempo que ha durado la relación laboral, no ha llevado a cabo un llamamiento cíclico constante de los trabajadores; tampoco del actor.

Ahora bien, esta irregularidad cometida por la empresa en el llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos (respecto de los que ni siquiera consta que se llevara a cabo un llamamiento reglado, por orden de antigüedad y sección de trabajo), no puede redundar en perjuicio de los trabajadores, los cuales, tienen derecho a percibir los salarios de tramitación correspondientes.

Por tanto, una vez se produzca la readmisión del trabajador (o en su caso se declare la imposibilidad de la misma y se extinga la relación laboral en el correspondiente incidente de no readmisión), los salarios de tramitación se calcularán atendiendo a un criterio de proporcionalidad y utilizando una mera regla de tres.

Para ello atenderemos a los períodos de llamamiento del trabajador en el último año -2019-, y fijaremos el período proporcional de tiempo en que habría sido llamado el trabajador en el presente año hasta la fecha de la readmisión, o en su caso extinción de la relación laboral.

SEXTO.-Por último cabe analizar la cuestión relativa a la reclamación de cantidad formulada.

Con la demanda se reclama la cantidad correspondiente a las nóminas del mes de agosto a noviembre de 2019.

La entidad demandad no solo no se ha opuesto a lo reclamado, sino que reconoce adeudar dichos importes.

Por tanto, procede condenar a MORANCHEL SHOES S.L. a abonar a la actora la cantidad de 4.357Ž52 euros, cantidad que será incrementada en cuanto a los conceptos salariales al 10% de interés por mora del artículo 29.3 ET.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMOla demanda interpuesta por D. Victorino, asistido y representado por la Letrada Sra. Sierra Morcillo, frente a MORANCHEL SHOES S.L., con la adopción de los siguientes pronunciamientos:

· Declaro la NULIDADdel despido de que ha sido objeto el actor con fecha de efectos 12 de diciembre de 2019, condenando a la mercantil demandada a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la fecha de readmisión, y en los términos expuestos en el fundamento jurídico quinto de la presente sentencia.

· Condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 4.357Ž52 euros, mas el 10% de interés por mora.

Se tiene por DESISTIDA a la parte actora de la acción ejercitada frente a FIVE TEAM S.L.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0100/20 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0100/20, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0100 20.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.