Sentencia SOCIAL Nº 238/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1902/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1902/2021

NIG PV 48.04.4-20/003261

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0003261

SENTENCIA N.º: 238/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de febrero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Benito contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Siete de los de Bilbao de fecha 29 de junio de 2021, dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Benito frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Al actor D. Benito, nacido el NUM000/1952, con DNI Nº NUM001, afiliado a la Seguridad Social nº NUM002, le fue reconocida una pensión de jubilación el 11/04/2017, en cuantía inicial de 1.099,77 euros mensuales resultado de aplicar un 96,50% a una base reguladora de 1.139,66 euros con efectos económicos desde el 1/05/2017.

SEGUNDO.- El actor suscribió el 1/05/2019 un contrato temporal con la Asociación para la Promoción Socio Laboral Entremanos, por obra o servicio determinado, para la formación en el curso capacitación en operaciones de manipulado, con duración inicial hasta el 30/06/2019, a tiempo parcial con una jornada del 25% de la jornada ordinaria.

TERCERO.- El actor suscribió el 16/09/2019 un contrato temporal con la Asociación para la Promoción Socio Laboral Entremanos, por obra o servicio determinado, para la formación en el curso tareas auxiliares de reprografía, con duración inicial hasta el 20/11/2019, a tiempo parcial con una jornada del 26,25% de la jornada ordinaria.

CUARTO.- Mediante resolución del INSS de fecha 31/10/2019 se acordó incoar expediente de percepción indebida de su prestación de jubilación del régimen de autónomos para determinar si procede la devolución de la cantidad de 4.166,81 euros abonados correspondiente al periodo 1/05/2019 a 31/10/2019, por tener reconocida una pensión de jubilación y realizar trabajos por cuenta ajena, siendo ambas situaciones incompatibles.

El actor formulo alegaciones, y mediante resolución del INSS de fecha 2/12/2019 se acordó declarar indebidamente percibida la prestación de jubilación del régimen de autónomos por el periodo 1/05/2019 a 31/10/2019 y por un importe de 4.166,81 euros, además, por realizar una jornada inferior entre el 75% y el 50% de la jornada ordinaria.

Formulada reclamación previa, solicitando se declare el carácter indebido de la pensión en el importe que resulte adecuado al limite mínimo que establece la Ley para la compatibilidad, en este caso el 50%, ya que la jornada mínima que debió realizar es del 50%, ha sido desestimada por resolución de fecha 5/02/2020.

QUINTO.- Al actor no se le ha abonado la pensión de jubilación durante el periodo 1/11/2019 a 20/11/2019, por importe de 757,60 euros.

SEXTO.- En caso de estimarse la demanda, corresponde percibir al actor en concepto de pensión de jubilación la cantidad de 2.462,21 euros, según el siguiente desglose:

-pensión reclamada (1/05/2019 a 30/10/2019): 4.166,81 euros (50%): 2.083,41 euros.

-pensión no abonada (1/11/2019 a 20/11/2019): 757,60 euros (50%): 378,80 euros.

SEPTIMO.- Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda formulada por D. Benito contra INSS y TGSS, revoco parcialmente la resolución del INSS de fecha 2/12/2019, y declaro indebidamente percibido en concepto de pensión de jubilación el importe de 2.462,21 euros, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaración y a la devolución correspondiente.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la entidad gestora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de fecha 29 de junio de 2.021, que estima la demanda interpuesta por el actor-beneficiario, revoca en parte la resolución del INSS, y declara percibidos indebidamente por el actor 2.462'21 euros, en concepto de pensión de jubilación, condenando a la entidad gestora a devolver al actor la diferencia desde dicha cantidad hasta 4.166'81 euros, que habían sido declarados por el INSS indebidamente percibidos.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otros de censura jurídica, y termina solicitando que se dicte sentencia absolviendo al INSS.

El actor ha impugnado el recurso de suplicación, interesando una revisión fáctica ex artículo 197 LRJS, y emitiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

A.- En el primer motivo del recurso de la parte demandada, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la modificación de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la recurrente, por los razonamientos siguientes:

La recurrente pretende ampliar el hecho probado tercero para hacer constar que ' el beneficiario comunicó la realización de los trabajos a la entidad gestora el día 14 de noviembre de 2019',invocando el documento obranteal folio 53 del expediente administrativo

Aceptamos esta ampliación fáctica. Se trata de un dato que obra en el expediente administrativo, (escrito del actor con sello de entrada en el INSS en fecha 14 de noviembre de 2019); y que resulta relevante para la tesis del recurso.

Hay que tener presente que en el relato de hechos probados han de constar también todos los que puedan ser considerados trascendentes también en instancias judiciales superiores, tal y como indica la jurisprudencia. En tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

B.- Por parte del actor, en el escrito de impugnación, ex artículo 197 LRJS, se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado tercero bis, para hacer constar que 'por los dos contratos formalizados, el trabajador ha devengado un salario total de 2.056'42 euros, y ha abonado a la seguridad social por la parte correspondiente a su cotización la cantidad de 129'63 euros'. La parte impugnante sustenta la revisión fáctica en las nóminas aportadas por ella como documento 1, folios 1 a 8.

También acepta esta Sala esta novación fáctica. Se trata de los datos que reflejan las nóminas obrante en autos, (cuya cuantificación no es controvertida por la entidad gestora), y que, igualmente, son relevantes para la tesis que defiende la parte impugnante.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el INSS infracción de los artículos 213 y 318 d) TRLGSS, en relación con el artículo 12.6 ET, 5 y 6 del RD 1132/2002 y del artículo 45.2 del Decreto 2530/1970; alegando que la pensión de jubilación resulta incompatible con todo trabajo del pensionista, por cuenta propia o cuenta ajena; que la jubilación flexible permite compatibilizar la pensión con un trabajo a tiempo parcial, pero dentro de los límites de jornada a que se refiere el artículo 12.6 ET, con minoración de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista; que fuera de los supuestos señalados por la norma la pensión de jubilación resulta incompatible con esa actividad laboral; que conforme al artículo 12.6 ET el jubilado debe realizar una jornada entre el 50% y el 75% de la jornada a tiempo completo, minorándose la pensión en el porcentaje inversamente proporcional, es decir, entre el 50% y el 25%; que el actor no cumple con estos criterios, ya que su prestación de servicios fue del 25% en el primer contrato y del 26'25% en el segundo, muy por debajo del mínimo exigido del 50%; que, por ello, la pensión de jubilación es incompatible con dichas actividades, sin reducciones ni proporcionalidades; que los términos literales de la norma son claros, y deben cumplirse; que los derechos de seguridad social son de configuración legal; que el actor nunca podría haber optado por la jubilación activa contemplada en el artículo 214 TRLGSS, porque el porcentaje de su jubilación es inferior al 100% legalmente exigido; que la sentencia recurrida incurre en una desregulación que desvirtúa el régimen jurídico previsto por el legislador; que en esta misma línea se pronuncia la STS nº 650 de 15 de julio de 2020; que puede que los ingresos del actor compensen sobradamente la reducción de la pensión; que si se produjera un perjuicio económico no resultaría arbitrario ni injusto, dado el incumplimiento de una norma de derecho imperativo; que el actor ha incumplido su obligación de comunicar previamente a la entidad gestora su intención de de realizar la actividad; que dicha falta de comunicación conlleva el carácter indebido de la pensión 'en el importe correspondiente a la actividad a tiempo parcial'; que la solución de la sentencia convierte la situación del actor en una jubilación activa, a la que en ningún caso habría podido acceder, desnaturalizando las diferentes modalidades de compatibilidad de la pensión y generando agravios discriminatorios entre los distintos pensionistas, así como inseguridad jurídica; y que ninguna norma ampara con una jornada de 25/26'5% se garantice el 50% de la pensión en concepto de jubilación flexible.

La parte actora impugnante invoca varias sentencias de otros TSJ en defensa de los argumento de la sentencia recurrida; insiste en que no existe ninguna ocultación ni ánimo defraudatorio; que el importe de la pensión que tiene que devolver es superior a lo que ha ganada trabajando; y añade que la postura del INSS supone una sanción encubierta, prohibida por los artículos 9.3 y 25 CE.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del alterado relato de hechos probados la pretensión de la recurrente debe ser desestimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.

Al actor D. Benito, nacido el NUM000/1952, con DNI Nº NUM001, afiliado a la Seguridad Social nº NUM002, le fue reconocida una pensión de jubilación el 11/04/2017, en cuantía inicial de 1.099,77 euros mensuales resultado de aplicar un 96,50% a una base reguladora de 1.139,66 euros con efectos económicos desde el 1/05/2017.

El actor suscribió el 1/05/2019 un contrato temporal con la Asociación para la Promoción Socio Laboral Entremanos, por obra o servicio determinado, para la formación en el curso capacitación en operaciones de manipulado, con duración inicial hasta el 30/06/2019, a tiempo parcial con una jornada del 25% de la jornada ordinaria.

El actor suscribió el 16/09/2019 un contrato temporal con la Asociación para la Promoción Socio Laboral Entremanos, por obra o servicio determinado, para la formación en el curso tareas auxiliares de reprografía, con duración inicial hasta el 20/11/2019, a tiempo parcial con una jornada del 26,25% de la jornada ordinaria.

Mediante resolución del INSS de fecha 31/10/2019 se acordó incoar expediente de percepción indebida de su prestación de jubilación del régimen de autónomos para determinar si procede la devolución de la cantidad de 4.166,81 euros abonados correspondiente al periodo 1/05/2019 a 31/10/2019, por tener reconocida una pensión de jubilación y realizar trabajos por cuenta ajena, siendo ambas situaciones incompatibles.

El actor formulo alegaciones, y mediante resolución del INSS de fecha 2/12/2019 se acordó declarar indebidamente percibida la prestación de jubilación del régimen de autónomos por el periodo 1/05/2019 a 31/10/2019 y por un importe de 4.166,81 euros, además, por realizar una jornada inferior entre el 75% y el 50% de la jornada ordinaria.

Formulada reclamación previa, solicitando se declare el carácter indebido de la pensión en el importe que resulte adecuado al limite mínimo que establece la Ley para la compatibilidad, en este caso el 50%, ya que la jornada mínima que debió realizar es del 50%, ha sido desestimada por resolución de fecha 5/02/2020.

En caso de estimarse la demanda, corresponde percibir al actor en concepto de pensión de jubilación la cantidad de 2.462,21 euros, según el siguiente desglose:

La juzgadora estima en parte la demanda del trabajador, y limita la cantidad indebidamente percibida en concepto de pensión de jubilación a 2.462'21 euros, por entender que, pese a que la actividad laboral realizada por el demandante es inferior a los límites fijados legalmente, es posible aceptar la jubilación flexible, aunque el importe de la pensión se debe situar dentro de los límites legales, (el 50%), con apoyo en la STSJ de Canarias, de 26 de febrero de 2016, recurso 370/2015.

B.- Legislación aplicable.

Artículo 213 TRLGSS:

Incompatibilidades.

1. El disfrute de la pensión de jubilación será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.

No obstante lo anterior, las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan. Durante dicha situación, se minorará el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable.

RD 1132/2002 de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual o flexible:

Artículo 5. Concepto.

1. Se considera como situación de jubilación flexible la derivada de la posibilidad de compatibilizar, una vez causada, la pensión de jubilación con un trabajo a tiempo parcial, dentro de los límites de jornada a que se refiere el artículo 12.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con la consecuente minoración de aquélla en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable, en los términos señalados en el apartado 1 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores antes mencionada.

2. Fuera de los supuestos señalados en el apartado anterior, la percepción de la pensión de jubilación será incompatible con la realización de actividades, lucrativas o no, que den lugar a la inclusión en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social, así como en los supuestos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 165 de la Ley General de la Seguridad Social .

Artículo 6. Comunicación de actividades a la Entidad gestora y efectos.

1. El pensionista de jubilación, antes de iniciar las actividades realizadas mediante contrato a tiempo parcial, deberá comunicar tal circunstancia a la Entidad gestora respectiva.

2. El importe de la pensión a percibir se reducirá en proporción inversa a la reducción de la jornada de trabajo por el pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparables, en los términos señalados en el artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores .

La minoración de la cuantía de la pensión tendrá efectos desde el día en que comience la realización de las actividades.

3. La falta de comunicación indicada en el apartado 1 tendrá como efectos el carácter indebido de la pensión, en el importe correspondiente a la actividad a tiempo parcial, desde la fecha de inicio de las correspondientes actividades y la obligación de reintegro de lo indebidamente percibido, sin perjuicio de las sanciones que procedan de acuerdo con lo previsto en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Artículo 12. 6 ET:

Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.

C.- Aplicación al caso concreto:

Tal y como denuncia la parte recurrente, y admite la propia sentencia recurrida, el trabajo a tiempo parcial iniciado por el actor, una vez jubilado,no alcanza una jornada del 50%, porcentaje de tiempo de trabajo que, como mínimo, exige el artículo 213 TRLGSS, en relación con el artículo 5 del RD 1132/2002 y el 12.6 del ET para considerar la situación como una ' jubilación flexible',y permitir la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo a tiempo parcial. La litis se constriñe a determinar las consecuencias de dicho incumplimiento normativo. La sentencia considera suficiente con la devolución por parte del beneficiario del 50% de la pensión de jubilación, (pronunciamiento que no discute la parte actora), mientras que la entidad gestora entiende que debe procederse a la devolución del 100% de la pensión, dada la incompatibilidad total que, a su juicio, establecen las normas de aplicación para estas situaciones.

Lo primero que debemos indicar, es que la sentencia del TS invocada por la entidad gestora no resuelve el caso que nos ocupa. Transcribimos a continuación parte de la sentencia del alto Tribunal. STS 15 de julio de 2020, recurso 2094/2018:

'3. Es, en consecuencia, la sentencia de contraste la que sigue aquella interpretación terminológica y sistemática de los arts. 4 y 5 del RD 1123/2002, y 12 ET , reseñados, que deriva a la regulación del 'contrato celebrado entre empresario y trabajador, y no el trabajo por cuenta propia, porque no cabe el alta parcial en el régimen especial que encuadra a estos trabajadores, ya que la actividad profesional de un autónomo, por su propia naturaleza, no está sometida en principio a límites temporales', en conexión a su vez con el alta única colegida también de los arts. 41 y 46 del RD 86/1996 de 26 de enero , por el que se aprobó el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

Conteniendo la referencial la doctrina correcta, procede efectuar en tal dirección la unificación propia de este recurso y concluir que el actor no era tributario de la jubilación flexible que demandaba, tal y como había acordado la EG en resolución (incombatido HP 4º) sobre la antedicha incompatibilidad, suspensión y reclamación de ingresos indebidos en el periodo acotado por la misma, y que, por consiguiente, procede mantener.'

Como se aprecia, la sentencia del TS de 15 de julio de 2020 declara la inaplicabilidad de la jubilación flexible a un jubilado que inicia una actividad por cuenta propia.Se trata de un supuesto distinto del que aquí se plantea, en el que existe alta por cuenta ajenadel jubilado, y en el que se ha de dilucidar la consecuencia del incumplimiento del porcentaje de parcialidad que señalan las normas al configurar la jubilación flexible.

Esta Sala alcanza la convicción de que la interpretación que la entidad gestora postula de las normas de aplicación, (devolución del 100% de la pensión de jubilación), no es la ajustada a derecho.

Frente a lo que arguye el INSS, el tenor literal de las normas, el propio sentido de sus palabras, - artículo 3 del Código Civil-, no impone la pérdida del 100% de la pensión en los supuestos de jubilación flexible con jornadas a tiempo parcial del jubilado inferiores al 50%. El artículo 213 TRLGSS no establece la consecuencia que extrae la entidad gestora. Bien al contrario, el precepto habla de compatibilidad entre la pensión de jubilación ya causada y el contrato a tiempo parcial,y el trabajador demandante ha concertado sendos contratos a tiempo parcial, por lo que, desde este primer punto de vista, se ajusta a lo que la Ley exige para compatibilizar su pensión con el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial. Pese a que el porcentaje de jornada pactada por el actor solo alcanzó el 25% y el 26'25%, ambos eran contratos a tiempo parcial, en relación con la un contrato a tiempo completo comparable, - artículo 12.1 ET-.

En cuanto a la disposición reglamentaria que desarrolla la norma. El artículo 5 del RD 1132/2002 de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual o flexible,tampoco afirma expresamente la pérdida del 100% de la pensión por no alcanzar el porcentaje de parcialidad los límites del artículo 12.6 ET. Lo que indica el apartado segundo del artículo 5 del RD 1132/2002 es que existe incompatibilidadentre la pensión y el trabajo fuera de esos supuestos, y esto es lo que aplica la sentencia recurrida. La magistrada de instancia declara incompatible la pensión del trabajador con sus nuevos trabajos por cuenta ajena, al no ajustarse a los límites que indica la norma reglamentaria, y declara indebidamente percibido todo lo que excede de esos límites. Por consiguiente, la juzgadora está aplicando la incompatibilidad que declara la norma a todo a aquello que excede de los límites reglamentarios, lo cual no puede decirse que contravenga el tenor literal de las normas que examinamos.

En la misma línea argumentativa, debemos destacar el contenido del artículo 6.3 del RD 1132/2002. Dicho precepto, para el caso de falta de comunicación a la entidad gestora previa al inicio de la actividad por parte del jubilado, fija como consecuencia ' el carácter indebido de la pensión, en el importe correspondiente a la actividad a tiempo parcial';pero nunca en el 100% de la pensión de jubilación. Esta norma, como vemos, no impone una devolución del 100% de la pensión, ni siquiera cuando ha existido ocultación de la nueva actividad por parte del beneficiario. Acudiendo a un criterio sistemático y uniforme de la regulación de la jubilación flexible, y aplicándolo a nuestro caso, debemos colegir que la devolución del 100% de la pensión que impetra la entidad gestora choca con el contexto normativo de la 'jubilación flexible' apreciado en su conjunto.

A mayor abundamiento, no podemos perder de vista, a la hora de interpretar las normas en cuestión, el espíritu y la finalidad de las mismas, - artículo 3 del Código Civil-. Recordemos que el objetivo básico de la Ley 35/2002 se dirigió al establecimiento de un sistema flexible de jubilación que, al tiempo que permita, en determinados casos, la jubilación anticipada antes del cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, tienda a favorecer la prolongación en la actividad de los trabajadores de más edad, potenciando de esta forma la presencia social activa de los mismos, con las indudables ventajas, tanto para el propio trabajador como para los sistemas de pensiones. Por su parte, el Real Decreto 1132/2002 prevé las reglas de compatibilidad entre el percibo de la jubilación, en un importe reducido, y la realización de un trabajo a través de un contrato a tiempo parcial, así como las consecuencias de las cotizaciones efectuadas con posterioridad al momento de causar la pensión de jubilación. Siendo estos los objetivos y las finalidades de las normas, debemos afirmar que la concertación de contratos a tiempo parcial, aunque sean en un porcentaje inferior al 50%, permiten colmar aquéllos. La postura de la entidad gestora descarta cualquier contratación a tiempo parcial en porcentajes inferiores, lo que impide que personas jubiladas, como el actor, prolonguen su actividad laboral, en clara contravención del espíritu y la finalidad de la llamada 'jubilación flexible'.

Lo más ajustado a la finalidad de las normas es admitir la validez de estas jubilaciones flexibles con ' infra parcialidad',pues es lo más beneficioso para el sistema de seguridad social, si bien, limitando la compatibilidad con la pensión de jubilación a los límites legales, tal y como ha resuelto la sentencia recurrida. La juzgadora a quorespeta la declaración de incompatibilidad que establecen las normas de aplicación, admitiendo únicamente la compatibilidad de un máximo del 50% de la pensión de jubilación, que es el tope que fijan las mismas.

Desde el punto de vista de la realidad social en que aplicamos esta normativa, debemos rechazar un devolución del 100% de la pensión de jubilación del actor, al tratarse de una consecuencia desproporcionada y ajena a la realidad del mercado laboral actual, y a las jornadas inferiores al 50% que a tiempo parcial pueden alcanzar con frecuencia muchos trabajadores.

Debemos añadir que tampoco resulta equitativa la devolución del 100% de la pensión de jubilación, cuando lo que la norma persigue es la minoración de la misma en proporción al trabajo realizado a tiempo parcial, pero no la total desaparición de la prestación de seguridad social.

En esta misma línea, recogemos los acendrados razonamientos que esgrime la STSJ de Canarias, 26 de febrero de 2016, recurso 370/2015:

'En interpretación de estos preceptos la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2010 ha señalado : 'La posición del INSS es la aplicación rígida de la norma, sobre el silogismo de que, partiendo de la premisa de la regla general (incompatibilidad), el no cumplimiento de las condiciones legales de la excepción (superar el mínimo) conduce al efecto de la regla general: la incompatibilidad con su natural consecuencia de la ausencia del derecho a la pensión. En principio, razona la Sala, este razonamiento resulta impecable, en aplicación estricta de la norma.

Sin embargo, la aplicación rígida de la norma chirría desde que se interprete con una perspectiva finalista o, más aún, desde una perspectiva lógica, adelantando la Sala el absurdo que se produce y la desproporción entre la infracción y la consecuencia.

Previo a ello, debe recordarse que las normas pueden ser interpretadas por los órganos jurisdiccionales, siguiendo no sólo los criterios constitucionales ( art. 5.1 LOPJ ) sino los cánones exegéticos del art. 3.1 del Código Civil . Son éstos -expuestos resumidamente- los criterios literal, sistemático, sociológico, finalista o teleológico y lógico (criterio éste omitido por el legislador pero pacíficamente reconocido por doctrina y jurisprudencia, siendo muestras de ella las STS, Sala I, de 9-6-56 y 3-6-91 ),razonando estas últimas Sentencias que, en la labor hermenéutica, toda consecuencia absurda debe ser descartada.

Sobre esta exégesis, esta Sala razona que resulta absurdo que por trabajar menos de lo que (indirectamente, pues recuérdese que la remisión se hace a una figura ajena a la jubilación flexible) autoriza la Ley para compatibilizar, se imponga una consecuencia absolutamente desproporcionada; para entender mejor el razonamiento, será útil exponer el ejemplo de lo que pasaría, en la interpretación literal estricta (pero tan estricta) del INSS, si en lugar de trabajar el jubilado un 12,5 % de la jornada (apenas un poco menos del 15 %, mínimo legal), trabajara sólo una hora a la semana (el 2,5 %) en cuyo caso, siguiendo el criterio del INSS perdería toda la pensión, mientras que si trabajara el 15 % mínimo legal, perdería sólo ese 15 %. O, por poner el ejemplo en el otro extremo: si el jubilado trabaja el 75 % de la jornada, pierde el 75 % de la pensión, siendo incomprensible que quien trabaja sólo el 12,5 % la pierda toda. Es claro que la conclusión es absurda.

A igual conclusión se llega aplicando el canon hermenéutico finalista o teleológico, pues lo que pretende la Ley, al autorizar el trabajo del jubilado, es que no perciba contraprestación doble (salario y pensión) sino proporcional (exactamente proporcional) al tiempo trabajado, de forma que la pensión se reduce en la proporción que se trabaja.

La Sala, así, se decanta por esta interpretación, si bien no deja de reconocer la doble fisura que presenta: de un lado la ya expuesta interpretación literal rígida y, de otra, que no es aplicable al caso de que el incumplimiento de la horquilla legal lo fuera por encima en vez de por debajo, es decir, el caso del jubilado que trabajara más del 75 % máximo legal, en cuyo caso, lo absurdo sería que la reducción de la pensión fuera interior a la proporción del tiempo trabajado, pues se daría el caso de la duplicidad (aunque parcial) del cobro (pensión y salario).

Ahora bien, en la interpretación del Juzgado y esta Sala, el efecto de la reducción por debajo del mínimo no puede ser la reducción de la pensión sólo en esa proporción, sino que debe reducirse en el mínimo legal del 15 %, de suerte que el jubilado 'pierde' la diferencia (el 2,5 %) con lo que ya soporta un perjuicio (una consecuencia perjudicial) por el incumplimiento de la Ley, pues lo contrario sí que implicaría la inaplicación frontal de la Ley (como si no contemplara un mínimo) y no una mera interpretación, que, en resumen, viene a concluir que el mínimo de reducción de la pensión es del 15 %, aunque se trabaje mucho menos de ese porcentaje.

Así, frente a lo que afirma el INSS sus las alegaciones, y pese a su solidez, la Sala estima que debe imponerse una interpretación lógica y finalista de la norma, por lo que, conforme con el criterio de instancia, debe rechazarse el motivo y el recurso, procediendo la confirmación de la -para este Tribunal- atinada Sentencia recurrida. '

Con el mismo criterio, desestimatorio de la pretensión del INSS, se han pronunciado también la STSJ de Valencia, de nueve de junio de 2020, recurso 1317/2019, STSJ de Cataluña, de uno de junio de 2018, recurso 971/2018; STSJ de Galicia, de 3 de noviembre de 2017, recurso 2583/2017; STSJ de Madrid, 14 de octubre de 2016, recurso 606/2016; la STSJ Andalucía, Sevilla, de 14 de febrero de 2008, rec. 1072/07, con cita de otras , y la de Cataluña de 23 de marzo de 2015, rec. 185/15.

Finalmente, queremos señalar que no se trata de una equiparación entre la 'jubilación activa'del artículo 214 TRLGSS y la 'jubilación flexible'del artículo 213 TRLGSS. El apartado segundo del artículo 214 garantiza para la jubilación activa la compatibilidad de un 50% de la pensión de jubilación, y se trata del mismo porcentaje de pensión que como máximo se garantiza en la jubilación flexible, ( artículo 5 del RD 1132/2002 y 12.6 ET).

Son porcentajes coincidentes, pero ello no implica que se trate de instituciones equivalentes, ni que la sentencia de instancia lleve a cabo ninguna desregulación de la 'jubilación flexible'.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso del INSS, y confirmar la sentencia recurrida; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS, y confirmamos la sentencia de fecha 29 de junio de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao en autos 304/2020; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1902-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1902-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.